对我国中学语文教育的法伦理学批判——兼论现代诚信观念和传统诚信观念的分野/梁剑兵

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 11:52:34   浏览:8304   来源:法律资料网
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对我国中学语文教育的法伦理学批判
——兼论现代诚信观念和传统诚信观念的分野

作者 辽宁师范大学政法学院 梁剑兵 副教授


内容摘要:本文首先从2001年高考满分作文的内容中所体现的考生的诚信观念出发,分析指出了在改革开放时期的中学生对传统诚信观念的困惑和矛盾。进而对中国传统诚信观念和现代诚信观念的区别作出了法伦理学层面上的分析,指出了中国传统诚信观是“单边主义的、义务主义的、目的主义的和自我支配的诚信观”而现代诚信观则是“双边主义、权利主义、工具主义和对等制约的诚信观”的本质差异。然后,作者以两者差异为工具,具体考察和分析了在中学语文教科书中所存在的传统观念形态,并且同时考察和分析了在若干学生作文中所蕴涵的中国传统诚信观念以及这种观念对法制社会中现代诚信观念形成的消极影响和错误导向。最后,作者提出了以下建议:消除“语文与伦理和法制教育无关”的观念,树立语文教育也应担当起对学生进行现代伦理和法制教育责任的观念;中学教科书的编辑者应该具有强烈的现代文明观念和法制观念;教科书具体篇目的选定应该开放和透明,应该征求法学界和经济学界以及其他相关学科学者的意见;中学语文教科书编选文章的内容在理论依据上应该和大学教科书的基本理论保持一致。

关键词:传统诚信观念 现代诚信观念 伦理和法制教育 语文教育改革

一、 从2001年高考作文看到的问题
2001年高考作文的话题是“论诚信”。应该说,该命题不仅具有鲜明的社会现实性,更具有法学研讨的价值(例如我国民法就将“诚实信用原则”列为社会主义市场经济的“帝王规则”),它与“以德治国”理论和朱总理在那年的两会期间提出的“整顿市场秩序”口号以及法律学者们忧心仲仲的“社会诚信缺失危机”等社会现象,无不有默契的联系。诚如命题人王伟明专家所言“出这个题目,就是要积极引导青少年注重品德、注重诚信,为建立和完善社会主义经济体制尽力。”①但是从考生五花八门的作文标题、立意和体例中,法伦理学看到了考生对“诚信”在内涵理解上的陈腐和苍白,更感觉到了考生那种“自己都不相信自己”的心态。我们仅以学生作文的标题就可以看出学生在观念上的困惑感和失败感:《留些诚信给自己取暖》和《守住心灵的契约》表明了学生在其思想的深处认为:诚信只可以用来孤芳自赏而不可以用之于现实的社会关系,同时也传递出一种典型的陈腐观念“诚信是一个人自己的事,与别人没有关系”。《诚信出走》则表明了学生思想意识中对“诚信迫切要求逃离和出走”的无奈与无助。《拍卖诚信》显示出学生潜意识中对诚信的腻烦和抛弃……几乎所有的考生都难以逃脱的传统诚信观念的枷锁和窠臼,这不能不说是中学语文教育的某种失败。
人的思想观念,自中学播种,自大学分蘖灌浆,至中年成熟收获。中学时期是人的思想在躁动中探询出路的时期,迫切需要在伦理上正确的指路。语文教科书所选文章均代表当代中国的主流意识形态,所以语文教育对学生树立伦理观念的影响极大。但是,我们从2001年高考作文最优秀的满分答卷中,却只看到在学生思想深处存在的中国传统诚信观念的阴影和自我欺骗,而看不到现代诚信观念的明亮和希望,我们不能不为此而进行一番探讨。
二、 中国传统诚信观念和现代诚信观念的分野
对于诚信的基本含义,中国传统诚信观念和现代诚信观念并无大的争论,但是,在对于诚信的底蕴、作用、维护机制等方面,中国传统诚信观念和现代诚信观念却大不相同。
(一)从诚信观念的起源来看,中国传统诚信观念主要起源于社会主体孤立的道德内省和意识上的自我约束。而现代诚信观念则是西方的舶来品。西方民法学以为,诚信观念主要起源于商品交换和贸易中所产生的彼此恪守契约的客观要求。前者认为诚信与否是一个人自己的事,与他人无关;后者则认为诚信是社会经济关系双方的事,与个人孤立的道德内省无关。另外,在古代和现代的中国主流的意识形态中,诚信从来都是一种单边的义务而不是一种双边义务,诚信是家长对孩子的要求,诚信是老师为学生设置的行为规范,诚信是国民对国家应该履行的义务……惟独没有人考虑到这样的问题:家长、老师和国家如果对孩子、学生和国民失信的时候,孩子、学生和国民可以通过何种方法来索取家长、老师和国家应该“交付”给自己的“诚信”?!这种起源上的不同,决定了中国传统诚信观念和现代诚信观念在底蕴上的“单边主义诚信观”和“双边主义诚信观”的本质差异。现代中国社会,诚信作为一种社会交往的重要资源,其基本底蕴和精华不仅仅应该是“双边主义”的,更应该是建立在法制意义上的。为了维护双边主义的诚信,我们只能将法制作为超越于道德内省和舆论评判的“第三种力量”。
(二)从影响诚信观念发育和成长的人性论观念看,中国传统的人性论认为,人虽然有自利之本性,但是这种本性是丑恶的和应该自我抑制的,而诚信恰好就是抑制自利的利器,因为在实际上,诚信的原则就是对他人权利的维护,当然也意味着对自利的限制。所以,中国人传统观念中的诚信,也只能是一种自我克制的“义务主义诚信观”。在这种观念下,诚信是一种负担!而西方的主流人性论则认为,人的自利本性是固有的和正当的理性,不但不应该被认为是丑恶的,而且也是不可能被抑制的,而诚信恰好应该是实现自利人性的利器,盖因为自利的实现来自于对方主体诚信的行为,反之亦然。所以,现代法制意识观念下的诚信观只能是一种维护人际互利的“权利主义诚信观”。在这种观念下,诚信是一种快乐!
(三)从维护诚信建立和巩固的机制来看,中国传统的“德治”论认为:诚信的建立和巩固,依靠社会主体内心的道德良心对外在行为的理智支配。如果某个具体的社会主体出于自利的人性而无法按照诚信的原则支配外在的行为,则应该通过“公众舆论场”的谴责使该主体精神痛苦,或者通过社会或者法律的制裁使其损失利益,从而进一步加强道德良心的自我修养以便在“下一次”能够实现对外在行为的理智支配,这其实是一种“自我支配的诚信观”。这种诚信观实际上是静态的和被动的。而现代的“法治”论则认为,诚信的建立和巩固,依靠法律和其他社会制度对社会主体的利导以及利益对立双方的互相监督而实现,如果某个具体的社会主体出于自利的本性而无法按照诚信的原则支配外在的行为,损害了对方的利益,则被损害方可以依托法律制度在两个方面获得救济:第一方面,被损害方完全有权利采取“不诚信”的手段进行报复和反击,例如可以以“债务抵消”的手段拒绝清偿还本来应当清偿给致害方的债务等,而这种对被损害方所实施的反击行为即使采用了“欺诈”的手段也不能被认为是违法的或者无效的,或者被认为是反伦理的,因为它在目的上具有正义性。第二方面,如果被损害方无力自行对致害方实施报复和反击,还可以请求国家法律上的“暴力”支援,损害致害人的利益以“奖励”被损害方,例如,虽然奸诈商人违背诚信原则损害了被损害人的一份财产,却可以将奸诈商人的两份财产强制交付给被损害者,以便奖励合乎诚信原则要求的行为。这样的诚信观,实际上是一种“对等制约的诚信观”。这种诚信观在本质上不仅仅是动态的和主动的,甚至还可以是“先下手为强”的,也就是说,社会主体在法律上是可以先采取“不诚信”的行动,以防止自己的利益受到可能的危害的,在《中华人民共和国合同法》中,就有“不安抗辩权”制度的规定,按照这种制度,如果某商人在签订“先付款后交货”的合同后,发现交货方有丧失履行合同能力的可能性时,便有拒绝先行支付货款的权利。此种做法,按中国传统诚信观念来看,某商人是不诚信的,但是按照现代诚信观念来看,这恰好是一种“主动的诚信”。
(四)中国传统诚信观念和现代诚信观念最根本的分野是对诚信作用的不同认识。在中国传统诚信观念中,诚信是一种目的而不是一种手段。在古老的道德信条和关于诚信的故事中,诚信都是一种“至高无上的孤立”,中国古代的思想家告诫人们在行为选择上应该是“为诚信而诚信”的,却很少去思考和论述这样一个问题:“人为什么要诚信?”更加极端的是,传统的道德信条甚至要求人们将人的生命作为手段以实现诚信,例如所谓“饿死事小,失节事大”。更有“尾生与女子期于梁下,女子不来,水至不去,抱梁而死”的诚信故事被千古称颂,倒很少有人去思辨“生命和诚信何为目的何为手段?”受这种观念影响的一个现实事例是:中国的家长和老师只会呆板的教导子女和学生“人必须诚实!”却不会也无法教育子女和学生“人为什么应该诚实?”乃至于学生发出了这样的诘问“八路军交通员对日本鬼子撒谎对不对?”所以,中国传统的诚信观实际上是一种“目的主义的诚信观”。而现代诚信观念则将诚信和信用连接起来,主要把诚信看作是实现某种目的的手段和工具。例如“信守契约”的目的是通过合同的履行而实现商品交换,政治家“言而有信”是为了维持他的统治等等,这实际上是一种“工具主义的诚信观”。鉴于目的和手段属于哲学的范畴,所以就哲学和伦理的关系而言,对目的是应该进行道德评判的,而对工具和手段,则无须加以道德评判,因此,现代的诚信观念,较少道德色彩而多具实用价值考量,这也是时代进步和发展的必然结果。
目前,我国正处在改革开放的社会转型时期,而中国传统诚信观念中的上述方面是和现代中国改革的时代潮流格格不入的。
三、 对我国初中语文教科书的法伦理学考察
打开我国初中语文教科书,我们不妨翻阅一下与“诚信”有关的文章篇目,以中国传统诚信观念和现代诚信观念的分野为考察工具,仔细地考察一番这些文章中所蕴涵的传统诚信观念。
(一) 追求自利是可耻的。
在谈论理想的诗歌中,流沙河先生说“理想是闹钟,敲碎你的黄金梦;理想是肥皂,洗濯你的自私心。”②所以,黄金和理想是矛盾和冲突的,自私自利更是丑恶的和肮脏的,追求黄金和自利的人便是没有理想的行尸走肉。如果说,这只是教科书在编辑上的必要,并不代表教科书的立场和观点的话,那么,我们可以举出另外的事例进行进一步的考察:居里夫人在她的文章中说“诚然,人类需要讲究现实的人,他们在工作中获得更多的报酬。但是,人类也需要梦想家——他们受事业的强烈吸引,既没有闲暇也没有热情去谋求物质上的吸引。” ③对于这一段话,编辑者所设置的学生作业是:1、梦想家最基本的特征是什么?2、为什么科学家应该是“一个小孩儿?”。应该说,这样做并不是不可以,问题在于编辑者并没有按照居里夫人原话的全文设置“平行”的作业:现实的人的最基本的特征是什么?为什么工作就应该有报酬?科学家应不应该像爱迪生或者比尔.盖茨那样用自己的发明换取金钱?教科书这种典型的断章取义的作业设置方法足以反映教科书对金钱和利益方面的否定性价值评价和倾向性。
遗憾的是,教科书忽略了一个基本的事实:中国的绝大部分中学生在未来的人生中,都肯定是讲究现实的人,都要依靠工作去换取报酬而生存。在成千上万的中学生中,能够成为“梦想家”和“小孩儿般的科学家”的中学生如同凤毛麟角。如果教科书只让学生思考怎么去做一个“梦想家”,却没有让学生思考怎么去做一个“现实的人”,这样的教科书就算不上是一个符合时代潮流和改革开放社会的客观要求的教科书。
(二)片面注重通过道德内省而达于诚信。
曾子曰:“吾日三省吾身:为人谋而不忠乎?与朋友交而不信乎?传不习乎?”子曰:“见贤思齐焉,见不贤而内自省也。”子曰:“其恕乎!己所不欲,勿施于人。” ④按照这种观点,教科书实际上是在教导学生应该经常反省自己:我为别人办事忠心了吗?我同朋友交往诚信了吗?教科书试图告诉学生:道德内省是达于诚信的直接的和唯一的原因。即使学生遇到不诚信的损害自己合法利益的事情,也仍然应该“内自省”,而不应该去报复和寻求法律救济。因为如果学生使用“不诚信”的手段去报复和反击不诚信的行为,便违背了“己所不欲,勿施于人”的道德训令。在这些古老的训条中,单边主义诚信观被体现的淋漓尽致。这些训条在孔子《论语》中各自成文,也许本来不相干,而在现代中国的教科书中,却被“很逻辑的”组合成为一篇课文,并且明确要求学生在学习这些训令时要“熟读,深思和牢记”,这样的编排和学习要求本身就体现着教科书编辑者内心深处难以克服的传统诚信观念的窠臼和枷锁。道德上的自我内省和自我谴责不是不必要,但是对此片面强调就容易造成学生观念上的片面性和陈腐僵化。
(三)诚信毁坏的不可救济。
诚信作为一种社会资源,一旦遭到毁坏,是完全可以使用合理的自力救济或者诉诸法律的强制救济而获得挽回和补偿的。但是在我国的中学教科书中,学生是根本体会不到这一先进的现代诚信观念的。我们可以通过分析《羚羊木雕》一课的课文大意来进行具体的法理学考察和分析⑤:“我”爸爸送给我一只“贵重的”羚羊木雕,(作者注:羚羊木雕的所有权属于“我”。)我把它“赠送”给了“我”最好的朋友万芳,(作者注:“我”基于我所拥有的所有权对我的财产进行了合法的处分。)万芳很感动,也“赠送”给“我”一把小藏刀。(作者注:这实质上构成一种平等交换的契约。)但是爸爸妈妈知道后,逼着我把羚羊木雕要回来!(作者注:“我”的所有权开始被父母侵犯,同时“我”和万芳在平等契约关系下已经实现的诚信开始被“我”的父母毁坏。)奶奶在旁边说“算了吧,这样多不好。” (作者注:“奶奶”是维护“诚信”的第三种力量。)但是爸爸和妈妈仍然坚持(作者注:“第三种力量”的支援被“我”的父母以不费吹灰之力而瓦解,)于是我只好去万芳家要她还回“我”的羚羊木雕,(作者注:“我”成为诚信的致害人,万芳是受损害人)万芳的妈妈看到了,指责万芳说:“你怎么可以拿人家那么贵重的东西呀?”“看我呆会儿揍她!” (作者注:万芳的妈妈和“我”的爸爸妈妈组成了强大的破坏和毁灭诚信的“同盟军”,这种破坏力量不但强大而且带有强权和“暴力”内容,是“我”和万芳无法抗拒的。)最后,万芳的母亲从万芳的手中“夺过”羚羊木雕归还给了我。(作者注:诚信终于失败!)而万芳则追上了在“冷冷的”月光下木呆行走的“我”,将那把小藏刀塞到我的手中,然后说道:“你拿着,咱俩还是好朋友……” (作者注:友谊超越了诚信,诚信不足道也!)文章的最后说“我呆呆地望着她,止不住流下了眼泪。我觉得我是世界上最伤心的人!因为我对朋友反悔了。我做了一件多么不光彩的事呀!”(作者注:这是“我”对自己“不诚信”行为所进行的道德内省和自我谴责,也是“我”对迫使我“不诚信”力量的抗议和呐喊!)“可是,这能全怪我吗?”(作者注:经作者查阅张中路先生《羚羊木雕》的原文无此句,这最后的一句显然是教科书编辑者自己添加的,这一句损害了原文结尾中所包含的思想性和文章的震撼力,应属败笔。)值得一提的还有:教科书的编辑者在该课文的结尾补白处插入了薄伽丘的一段话“友谊真是一样最神圣的东西……” 作者认为,这个补白鲜明地表达了教科书想要教导学生的潜在观点和看法:诚信和财产不如友谊更有价值更重要!
综观课文,尤其是通过课文正文最后一句“画蛇添足”式的添加语句,我们不难看出教科书在实际上传递给学生的信息:首先,诚信的力量总是软弱无力的,所以坚持诚信的人们(“我”)的呐喊和反抗是无济于事的!其次,第三力量(“奶奶”形象所代表的法律力量)是软弱的和不可依靠的,面对毁坏诚信的“恶势力”(“我”的爸爸妈妈和万芳的妈妈),学生除屈服和逆来顺受外别无选择!第三,教科书还要告诉学生的是,既然无法抵抗就不要抵抗了,不如转而逃进友谊和“义气”的自我安慰之中以获得灵魂的解脱和自我原谅。作者认为,教科书在这里恰恰没有传递最重要的信息给学生:维护友谊的最重要的工具恰好就是诚信和互利,没有诚信和互利便没有真正的友谊长存!最后,教科书还试图通过该课文教导和培养学生“重友谊轻钱财”的道德品质,却忽略了在中国传统文化观念的熏陶下,所谓的“友谊”不但会危害诚信原则,而且更容易使学生在与课文的情感共鸣中,将所谓的“友谊”和违背法制原则的“江湖义气”混为一谈而难以区分,从而在“友谊和义气”旋涡中迷失价值判断的标准。从司法实践的现实案例来看,这种价值判断标准的迷失往往会成为未成年人违法犯罪的基本心理驱动力,这是更加危险的!
从此,我们就不难理解在2001年高考作文答卷中,为什么即使最优秀的答卷也显得那么苍白无力和陈腐不堪了。
四、 对学生高考满分作文的法伦理学分析
要考察教科书中所蕴涵的传统诚信观念对学生所产生的影响,我们还应该进一步分析在学生高考作文中所折射出来的学生思想观念上的若干信息。这种信息产生于因为考试时间有限而使考生“几乎不假思索的一挥而就”的情形下,所以也更真实更可靠的体现出学生内心深处的诚信观念。当然也更反映出中学语文教学的效果。
(一) 诚信和法律无关
法理意义上的诚信原则源于西方古代的罗马法,要求当事人在民事活动中诚实、善意行使权利、履行义务。现今世界各国包括我国都普遍地规定和接受了此项原则,诚信原则也因而被称为民法中的帝王条款,成为规范社会主体行为的最高原则。因此,现代市场经济条件下的诚信,主要体现为一种法律原则和行为基本准则。作为当代中国的中学生,将诚信和法律联系起来进行议论和分析,本来应该是情理之中的。但是,在笔者阅看过的《高考作文状元卷实战启示录》的满分作文中,竟然看不到一篇直接将诚信和法律联系起来进行立意和写作的作文。虽然也有学生在作文中写道:“……建立一个信用惩罚机制,用信用机制和国家强制力双管齐下,对信用违规事件,用经济手段加以惩罚,用国家手段加以监督,来促使信用良性运行。” ⑥但他只是“间接地”感觉到了法律对维护诚信的重要性,却没有意识到市场经济中的诚信问题本来就是一个法制问题而不是道德问题,也没有意识到这种维护诚信的“惩罚机制”早已存在且被切实的实行(例如众所周知的“违反合同就要承担违约责任”“王海知假买假后依法索赔”等社会常识),更意识不到“经济手段不能替代国家法律的惩罚”乃是一种基本法律理念。需要特别提及的是,不但学生如此,教师也更是如此。在这本《高考作文状元卷实战启示录》中,我也同样没有看到担当着作文评点者的教师体现出应该具有的基本的法律素养和最起码的法律意识,笔者不能不为这种现象感到惊讶和困惑!
(二) 诚信是至高无上的
在一篇高考优秀作文中,学生这样写道:“我把“诚信”拉过来,与我一同上路。我遇见一个躺在路上奄奄一息的人,我呼唤他,用自己的体温将他暖醒;我给他我的面包,给他喝我的水。然而待他体力恢复之后,却一把抢过我的钱袋。我愕然地张大了嘴巴,但我不记恨他,我坚信他有一天会内疚,并为此感到深深的不安。”而教师则是这样评点的:“……所幸的是在物欲横流中,仍不乏特立独行坚守诚信的人。“我”就是其中一位:不但要用生命去捍卫“诚信”,还决心用一生去实践“诚信”,虽九死仍不悔,这就是“带着‘诚信’上路”的含意。”⑦在另外一篇满分作文中,学生写道:“我常常被那个叫做尾生的古人感动的落泪……尾生就是这样一位执著的可爱的君子,为了一个或许并不重要的约定,为了守住自己心灵深处写给自己的那一份契约,他竟然用生命来壮烈的捍卫它。我从他身上看到了闪光的两个字——诚信。”教师在评点时竟然将这种典型体现陈腐落后道德观念的观点界定为“正论” ⑧笔者认为,前一个“教师”无疑是在赞美对待犯罪行为不但不应该抗争,甚至不应该“记恨”的所谓“美德”?!而后一个“教师”则实际上是在鼓励学生树立“拿生命当儿戏”的反道义反理性的思想观念。他们好像不知道一个最基本的常识:生命才是人类最高的目的!生命是诚信之皮,诚信依附于生命而存在。在诚信和生命的相互关系中,生命不可能也不应该是维护诚信的手段。如果生命都不存在了,空洞的“诚信”就只能是毫无意义和存在价值的垃圾。这种评点实在不能不使笔者感到惊诧和愤慨!我不由的想起了鲁迅先生的一句话:我在这字里行间只看到两个字:吃人!
(三) 思维混乱和反理性思想
某考生在名为《找回诚信》的“满分”作文中写了这样的一个故事:一个“真诚”的小男孩子为了获得“三好学生”的荣誉,给“我”雨中送伞,然后要“我”写个《证明书》以便交给老师为证。“我”不但为这种评三好的“制度”和行为感到“被愚弄”的愤怒,而且很“愤怒”的将那《证明书》中的署名“陈杏”改做了“诚信”。⑨那位考生在其观念深处也许根本意识不到,她的“愤怒”和愤怒后的行为其实是严重违反了“善行理应获得奖赏”这一人类的基本法伦理价值观念,她将“陈杏”改为“诚信”不但不是在张扬诚信,反倒是在扼杀诚信那最初的萌芽和“真诚的目光”!这篇作文的主旨其实是在传达这样的信息和观念“对于善良的行为应该回报以愤怒和斥责!”那么,作为为人师表的“教师”就必须在对该作文在评点时严肃指出该考生在文章中所阐述的观点是严重错误的,并且依据基本伦理观念和法制观念指出其发生错误的原因所在,并进行适当的扣分处理。但是,“教师”的评论竟然是这样的:“‘雨中伞’实属屡见不鲜的平凡而又陈旧的素材,初看想必又碰上了编假高手笔下的活雷锋,读毕才见作者之慧眼独具。作者反其材而用之,巧借‘雨中伞’无情地鞭笞了现实生活中的伪善与虚假,同时有力地针砭了现行教育,不失为一篇平中见奇、见解新颖、构思精巧有个性特征的佳作。” ⑩在这位“教师”的评语中,我们看不到丝毫的现代文明观念和伦理观念。并且,极其具有讽刺意味的是:评语中的“现行教育”所指代的“善行理应获得奖赏”和“事实应该用证据证明”的理念本来就是现代社会先进的和合理的理念,“教师”反而要学生去“针砭”!“雨中送伞”本为真诚的善行,却被“教师”斥责为“伪善”和“虚假”。其实,这斥责“现行教育”为“伪善”的评语本身恰恰体现了最大的伪善!被针砭的恰恰应该是那位号召“针砭”者自己!
五、我们应该怎么办?
首先,必须消除“语文和伦理与法制教育无关”的片面认识和狭隘的学科划分观念。固然,语文教学的主要任务是向学生传授关于语言和文字的知识而不是道德观念教育,有如司机的主要任务是运输货物而不是制造货物一般。从中学教育学科的划分来看,教导学生树立正确的诚信观念似乎应该是《思想品德》课或者《政治》课所应该承担的任务。但是,我们不应该忘记,语言和文字不仅仅是简单的声波或者笔画集合,更是一种表达思想的符号,是一切伦理道德和法制观念的载体,有如司机所驾驶的车辆和船舶。如果搭载在语言和文字这种载体上的思想和观念是腐败的甚至是反理性和落后的,语文教材和教学便不能辞其咎!犹如司机所驾驶的车辆或者船舶上运输的是违法的毒品,司机也是应该承担非法运输毒品的法律责任的。教育可以划分学科,人的思想观念却是不分学科的。语文也是一面镜子,折射着社会中现存的思想观念,并且反照在少年学生的心灵上,给他们打上深深的思想烙印。尤其重要的是,因为语文学科在中学教学体系中的重要地位,使它所给予学生的信息总量和信息强度远远超过《思想品德》课或者《政治》课,相应的,语文教材和作业中所包含的思想道德观念对学生思想观念养成或改变的影响程度也必然超过其他任何中学课程,语文教育给学生心灵所打上的思想烙印也更深远。那么,我们就不能不思考这样的一个问题:语文应该给学生传递什么样的伦理和法制观念?
其次,我国语文教科书的编辑者必须认识到:我国的中学语文教科书是社会转型时期的教科书,必须与时代一起进步,担当起对国民进行现代思想观念教育的担子,尤其是要担当起对作为未来希望的未成年国民进行现代法制观念灌输和教育的重大责任。而目前的教科书,则明显缺乏对学生进行现代法制意识灌输和培养的考虑。时代在进步,历史在发展,但是21世纪最新版本的语文教科书却在教育改革的口号下,“新瓶装旧酒”,继续制造和传递中国传统观念中落后和陈腐的信息,这不能不说是我国国民现代法制观念落后的一个关键证明。我们难以想象在现行教科书所造就的落后和陈腐的信息环境下,我们的下一代传人能够树立先进的和现代文明的思想观念和意识形态,因为马克思主义的唯物主义告诉我们一个真理:“存在决定意识”。有什么样的教科书就有与之相适应的老师和教法,而有什么样的老师和教法就有什么样的学生思想观念被奠基和被养成。所以,编辑和审定教科书的人们应该认识到目前教科书的问题之所在,勇于承认和解析教科书篇目编选以及作业设计在指导思想上存在的不足和误区。
第三,我国中学教科书的编辑者应该具有强烈的现代文明观念和法制观念。没有正确的理论便没有正确的行动。中学语文教科书遍选文章的指导思想必须和党中央在改革开放时期的各项理论和方针政策保持一致,尤其是必须和我国宪法所确立的“以法治国”的基本国策保持一致,和世界发展的主题保持一致。编辑者应该注意教科书所编选的文章在思想内涵上可以对学生世界观和法制观念的养成会产生潜移默化的影响,进而以灌输现代文明观念和法制观念为己任。
第四,教科书具体篇目的选定应该开放和透明,尤其是应该征求法学界和经济学界以及其他相关学科学者的意见,不应该局限在“学者相轻”的成见和学科隔阂之中。可以考虑在定稿前将教科书草案交付社会进行讨论,在广泛征询大众意见的前提下形成试用教科书,然后根据具体的教学实践反馈作进一步的修改之后再出版定稿。或者将编选教材的权力有选择的下放到各省教育主管部门进行个别的试验和鉴定,然后对地方试验教材和国家统一教材进行比较论证,结合各自的优点最终形成统一的教科书。
第五,中学语文教科书编选文章的内容在理论依据上应该和大学教科书的基本理论保持一致。如果学生在中学时期接受的是陈腐又传统的信息,而在大学时期接受的却是和中学格格不入甚至截然相反的现代观念和信息,就很容易造成学生在思想观念上的矛盾和混乱。这种矛盾和混乱将导致学生思想上的无所适从和自相矛盾,不利于学生形成正确和稳定的价值判断标准和是非观念,从而造成“观念断裂”和“思想地震”,进而造成认识上的混乱。因此,中学教科书的设计必须以面向二十一世纪的大学教科书中正确的法制理论为依据进行取舍,重新进行编排设计!
结论
我国现代社会正在自传统走向现代,自落后走向文明,从人治走向法治,从身份社会走向契约社会,从乡村社会走向城市社会。在这个剧烈变革的时代,教育肩负着传播现代文明和法制观念的重要责任。语文教育的思想观念内涵十分丰富,它对一个人精神领域的影响是深广的。因此,要在语文教学中重视和发挥语文教科书对学生价值观的导向作用,使学生要既学语文,又学做人。中学语文教育改革,应该与时俱进,担负起传播与现代改革开放相适应的价值观念和伦理法制观念的责任,跟上时代的浪潮和步伐。语文教科书应体现时代特点和现代意识,关注人类理性,关注自然,理解和尊重多样文化,有助于学生树立正确的世界观、人生观、价值观和诚信观念。如果说,参加高考的学生在作文中表现出了思想上的迷茫、混乱乃至于错误,那么,我们就不得不对我们中学语文教育进行反思和批判。这种反思和批判更是对中国主流的意识形态中传统诚信观念的反思和批判。更追问下去,则意味着对整个传统的和主流的道德意识形态领域中陈腐和苍白道德成份的审判和割除!

注释:①曹韧、师钦主编《高考作文状元卷实战启示录》,北京大学出版社、兰州大学出版社,2002年第一版,第11页。
②流沙河:《理想》,义务教育课程标准实验教科书《语文》七年级上册,人民教育出版社2001年6月第一版,第27页。
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最高人民检察院关于印发《人民检察院举报工作若干规定(试行)》的通知

最高人民检察院


最高人民检察院关于印发《人民检察院举报工作若干规定(试行)》的通知
最高检



各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院:
现将《人民检察院举报工作若干规定(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。


第一章 总 则
第一条 根据中华人民共和国宪法、刑事诉讼法和人民检察院组织法的有关规定,为履行检察机关法律监督职责,保障政务廉洁,开展举报工作,特制定本规定。
第二条 举报工作是人民检察院的一项业务工作,是检察机关实施法律监督与群众监督相结合的有效形式,是检察机关直接依靠广大人民群众同国家工作人员利用职务进行犯罪作斗争的有力手段,是检察机关依法保障公民行使检举、控告权利的重要制度。
各级人民检察院设置“人民检察院举报中心(室)”,专门处理举报工作。
第三条 人民检察院举报工作的主要任务是:受理公民和机关、团体、企事业单位,以及台湾同胞、港澳同胞、海外侨胞、外籍人士对国家机关及其工作人员的违法犯罪行为的检举、控告,依法查处,惩治罪犯,为廉洁公务活动,促进社会主义民主与法制建设,保障改革、开放顺利进
行,发展社会主义生产力和建设社会主义商品经济新秩序服务。
第四条 人民检察院受理举报案件范围是:贪污罪案、受贿罪案、侵犯公民民主权利罪案、渎职罪案以及人民检察院认为需要自已直接受理的其他案件。
对其他刑事案件的检举、控告,应予接受。
接受犯罪人的投案自首。
第五条 人民检察院受理电话举报、当面举报和信函举报,及人民群众认为方便的其他形式的举报。
各级人民检察院要为群众举报提供便利条件。根据实际情况,可以设置举报专用电话并公布电话号码,建立专门的举报接待场所,提供举报专用的邮政编码等。
第六条 人民检察院举报工作必须遵循下列原则:
(一)依靠群众,方便群众,对人民负责,取信于民。
(二)以事实为根据,以法律为准绳,公民在法律面前人人平等。
(三)对举报案件,“归口办理,分级负责”,各司其职,各负其责。
(四)严格保密制度,依法保护举报人,依法追究诬告陷害行为。
(五)举报工作接受社会监督。

第二章 处理举报的程序

动产善意取得制度研究

2000年11月24日 14:05 王利明/王轶

动产善意取得制度,是物权法上的一项重要制度。依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。作为适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则,动产善意取得制度有助于稳定社会经济秩序,维护正常的商品交换。因而该制度业已在世界范围内,被大多数国家和地区的民事立法所确认。我国现行民事立法尚未在整体上实现动产善意取得制度的立法化。关于这一制度的理论探讨也未尽完备。如何建构我国的动产善意取得制度理论,从而为其立法化进行理论准备,就成为民法学上一个迫切需要解决的课题。

一、动产善意取得制度的源起

罗马法上,尚不承认善意取得制度(若无特殊说明,以下所述善意取得制度仅指动产善意取得制度)而是奉行“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则,侧重对所有权人的保护,即使受让人为善意,所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应予注意的是,罗马法并非完全无视受让人的利益,而是规定善意受让人得主张时效取得,而且其取得时效期间较短,仅为一年。日耳曼法与罗马法有所不同,它基于“以手护手”观念,采纳“所有人任意让他人占有其物的,只能请求该他人返还”的原则,侧重对受让人利益的保护。一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的,只能向占有人请求返还占有物,如占有人将财产移转给第三人时,权利人不得向第三人主张所有物返还请求权,而只能向转让人请求赔偿损失。[1]一般认为,善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础,又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件,从而得以产生发展起来的。[2]

善意取得制度的源起之所以不能象诸多的民事法律制度那样,追溯到罗马法,而是以日耳曼法的法律原则为契机演绎发展起来,绝非偶然。在罗马法上,由于所有权概念出现较早,土地所有权关系易于确定,因而有助于将占有与物权分离,予以独立化,并在法律观念上认为占有是一种事实,而非权利。正如当时的法学家乌尔比安所言“所有权与占有非属相同。”[3]占有制度的机能在于保护社会平和,而不在于保护权利,一旦占有与可据以占有的权利,尤其是与所有权发生冲突时,大法官在权利确定之前往往发布暂时维持占有现状的命令。[4]在这种占有观念支配下,受让人信赖物的占有人为所有权人缺乏合法依据,因而也无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人做适用前提的善意取得制度。日耳曼法则不同,Gewerbe是日耳曼法上的占有,它是日耳曼物权法的核心概念,为物权的一种表现方式。日耳曼法上,占有与所有权并未严格区分,Gewerbe不是一种单纯的事实,而是一种物权;又因为日耳曼土地上的权利不易确定,须以占有状态表彰权利,以占有推定权利的存在,所以Gewerbe具有公示性,权利藉Gewerbe而体现。占有其物者即有权利,而对物享有权利的也必须占有物,因而受让物的占有者,可能取得权利,而有权利但却未直接占有其物时,其权利的效力也因之减弱。当动产所有人以自己的意思,将动产托付于他人而由他人直接占有时,所有人权利的效力减弱,一旦直接占有人将动让与第三人,所有人就无从对该第三人请求返还[5]。日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设计,为日后善意取得制度的产生提供了形式上的便宜。之所以言其为“提供了形式上的便宜”,绝非有意贬损日耳曼法的功绩,而是由于,尽管从法发生学的角度考察善意取得制度,曼法“以手护手”原则确有其渊源,但不可否认的是,日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权,仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果,而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。这种制度设计与日耳曼社会的生产方式和政治安排有着密不可分的联系,是日耳曼社会生产方式和政治权力因庄园化而引致的相对封闭性的必然结论。与善意取得制度的存在依据,大异其趣,二者制度设计上的差异也正缘源于此。

二、动产善意取得制度的存在依据及我国现行法上的动产

善意取得制度

关于善意取得制度的存在依据,向有争议。即时时效说认为其依据在于适用即时时效或瞬间时效;权利外像说认为其依据在于对权利外像的保护;法律赋权说认为在善意取得权利的情况下,是法律赋予占有人以处分他人所有权的权能;占有保护说则认为根据公示主义,占有人应推定其为法律上的所有人,法律特别规定说则认为善意取得系基于法律的特别规定,[6]以上诸说,见仁见智。我们认为,讨论善意取得制度的存在依据,应从以下两个层次着手:首先考察善意取得制度在法律上的逻辑依据,即考察善意取得制度作为一种法律推导的逻辑结果,何以可能。这一层次的考察意在揭示立法者是(或应当)如何运用立法技术在规定善意取得制度的同时,又有实现法律上的逻辑自足,从而保持体系上的完整性和法律制度间的相互协调。其次考察善意取得制度的实践依据,这一层次的考察意在表明法律规定善意取得制度,系对何种社会需求做出的回应,应当说,这一层次的考察更具决定意义,因为它从根本上揭示了善意取得制度何以得否定原权利人的所有物返还请求权。以这种认识为前提,前述的几种学说都可归属于对善意取得制度法律上的逻辑根据的考察。我们认为,这几种学说难谓有优劣对错之分,因为各种学说,都是从不同的法制背景出发,从不同的视角对善意取得制度存在依据的阐释,而且都与人们心目中对善意取得制度立法化的具体设计相关。我国民法学者大多认为善意取得制度系法律上承认占有公信力的逻辑结果。这种观点颇值赞同。

那么,善意取得制度的实践依据是什么?保护交易安全,即是回答。交易安全又称动的安全,它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨,力图保持社会秩序的平和稳定;动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命,意在圆滑财产流通,谋求社会的整体效益。在市场经济条件下,保护动的安全,从而承认善意取得制度,有其必要。其理由在于:1.一旦不保护交易安全,则任何一个进入市场进行交易的民事主体,在购买财产或取得财产上设定的权利时,都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查,以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这无疑会滞缓交易进程,影响社会经济效益。另外,民事主体将要为调查所支出的交易费用也将使其望而却步,这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查,则一旦其购得财产,难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权,影响其对物的有效利用,以上种种,都有悖于市场经济的内在要求。2.在市场经济条件下,产品成为商品,被夜以继日地大量生产,市场上充斥着大量物品的复制品,大机器生产和流水线作业使得此物品与其同类的彼物品之间的区别减少到了最低限度。因而现实生活中,除了少数物品,大多物品都可以从市场上获取其替代品。在这一背景下,与其保护静的安全,摧毁已存的法律关系的效力,以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价,来保护原权利人的利益,不如保护动的安全,使善意受让人取得物品的所有权或其他权利,而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担,从而补救其损失更为妥当。3.保护动的安全,并非绝对有损原权利人的利益。在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前,或在其向善意受让人主张返还请求权之前,物品已灭失的,保护静的安全而不保护动的安全,对原权利人并无实益,而且一旦物品系因不可抗力灭失的,以保护静的安全为前提,物的风险仍由原权利人负担,此时与保护动的安全相比,反而对其不利。另需注意的是,善意取得制度在适用时对受让人及适用客体的种种限制,都意在尽可能地兼顾原权利人的利益。原权利人的损失还可通过向无权处分人主张不当得利返还、侵权责任或违约责任的承担而得以补救。在实践中,这种补救仅在极少数的情形,诸如无权处分人破产,或作为无权处分人的自然人死亡而未遗留财产等情形,才不能得以实现。4.保护动的安全,承认善意取得制度,还有一个道德上的考虑。在物品系由原权利人依自己的意思转由无权处分人占有的情况下(这是大多数国家民事立法对善意取得适用范围所附加的限制),原权利人与无权处分人之间的关系与善意受让人和无权处分人之间的关系比起来,前者常要密切得多。也即是说,与善意受让人相比,原权利人能够对无权处分人施加远远大得多的影响,他完全有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分。让善意受让人对他无法控制的风险承担责任,而与此同时,使原权利人的利益不受可由其控制的风险的影响,无疑有悖于我们通常所信守的公平观念。更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本。

正是因为善意取得制度具有上述的合理的存在依据,近现代各国民法典,如《法国民法典》、[7]《德国民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及前苏联东欧一些前社会主义国家的民法都规定了善意取得制度。在英美法系国家,传统的普通法规则认为“没有人可以转让不属于他所有的商品”,这与罗马法传统如出一辙(我们不难从中看出罗马法对普通法曾有的影响)。依此规则“美国法对于从受托人那里购物的买受人很少给予优待。买受人不仅必须证明自己出于善意并支付了公平对价,还须证明所有人或是在一定程度上允许不当处分发生,或是曾给不当处分人以某种使人信赖的产权标记”[8]。然而,时至今日,该原则已被众多的例外弄得千疮百孔,除了盗窃物及其它的少数情形,其他所有的情形都有例外,从而最终确立了善意购买人原则:不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了对价善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。[9]《美国统一商法典》第2403条后段的规定即体现了这一原则:“……具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时,购货人有权取得其所有权。”依该条规定,只要购买人出于善意,即不知卖方有诈,以为卖方是对货物具有完全所有权的购买人,则不论卖方的货物从何而来,即便卖方是偷来的,善意买受人也可以即时取得所有权。[10]1979年《英国货物买卖法》的规定:如果货物是在公开市场上购买的,根据市场惯例,只要买方是善意的,没有注意到卖方的权利瑕疵,就可以获得货物完全的权利[11]。也体现了对善意购买人原则的确认。

我国现行的民事立法是否确立了善意取得制度?对此,学者认识不一。我们认为,我国现行的民事基本法——《民法通则》尚未确认善意取得制度。但若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出善意取得制度的相关规定。详述如下:1.我国《拍卖法》第58条规定“委托人违反本法第6条的规定,委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的,应当依法承担责任,拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的,应当承担连带责任。”由这一规定,我们不难看出,《拍卖法》对善意取得制度的肯认态度。理由在于:首先,依该条规定,买受人在委托拍卖人无权处分物品或财产权利的情况下,无论是对委托拍卖人,还是对物品或财产权利的真正权利人,即使其明知该物品或财产权利的真正权利归属,也即是说,即使买受人恶意,但只要不违反其他的强行性规定,例如《民法通则》第58条的规定,即无须承担任何民事责任。买受人为恶意尚且如此,若其为善意,则举重明轻,更应承认其取得拍卖物品或财产权利的所有权。其次,从该条文的用语来看,有“拍卖人……应当承担连带责任”云云。这说明,拍卖人和委托拍卖人对真正权利人所承担的民事责任,具有给付内容的同一性,因而,无论是委托拍卖人对真正权利人所承担的民事责任,还是其与拍卖人对真正权利人所承担的返还原物的民事责任,都只能表现为损害赔偿之债。既然他们都无需对真正权利人承担返还原物的民事责任,更毋庸说是买受人了。这一法律解释从另一角度说明,《拍卖法》确实是承认善意取得制度的。2.我国《票据法》第12条没有如下规定“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据权利……”我们认为,依该条规定,也可通过法律漏洞填补方法,揭示《票据法》对善意取得制度所持的肯定态度。法律漏洞的填补方法类型多样,此处应选择反对解释的方法。所谓反对解释,系指依法律条文所定结果,以推论其反面的结果。换言之,即对于法律所规定的事项,就其反面所为的解释。由于并非任何法律条文均可为反对解释,而是以法律条文的构成要件,与法律效果间的逻辑关系、构成内涵的包含及外延重合为反对解释的适用条件[12]。我们无法直接对《票据法》第12条的规定进行反对解释。因为该条文的构成要件与法律效果间的逻辑关系属外延的包含即法律构成要件为法律效果的充分条件,不符合反对解释的适用条件。但应注意的是,《票据法》为民事特别法,属私法的范畴,私法上有一条重要的权利推定原则:凡是法律不禁止的,都是法律所允许的。依此原则,除了《票据法》上明文规定的持票人不得享有票据权利的情形,在其他情形,持票人均可享有票据权利。以上为据,我们可以综合该法第12条及其他规定持票人不得享有票据权利的条文的法律构成要件,做为持票人不得享有票据权利这一法律效果的统一的构成要件,这样,法律条文的构成要件与法律效果间的逻辑关系构成外延重合,满足了反对解释的适用条件,我们即可对其进行反对解释,作为其结果:在不违反其他强行性规定的前提下,票据受让人(持票人)从以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的转让人(无权处分人)手中出于善意取得票据的,可以享有票据权利。这至少说明,《票据法》不否认善意取得制度对票据的适用。3.依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条的规定,“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益……。”可见,我国司法实践承认一定情形下善意第三人可基于善意取得制度取得财产的所有权。

综上可见,我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化。鉴于前述善意取得制度存在依据所昭示的种种理由,完成立法化,当是必然的选择。需附带指出的是,我国台湾地区民事立法业已明确承认了善意取得制度。

三、动产善意取得制度的构成要件及其效力

从功能上看,善意取得制度意在对特定类型的非正常的利益变动,做出价值判断,进行利益衡平。那么,善意取得制度对何种类型非正常的利益变动进行衡平?又是如何进行衡平的呢?这就引出了善意取得制度的构成要件及其效力问题。对这些问题的探讨,本应以实定法的规定为前提,但因我国现行民事立法尚未有较完整的规定,我们的讨论,只能从立法论的角度出发,根据我国的现实需要,参酌其他国家和地区的现行立法以及学者的观点,为我国未来的立法提供一孔之见。

由于适用善意取得制度的结果,是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制,善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利害攸关。因而各国民事立法或司法实践都对其构成设定了严格的要件。我们认为,我国未来物权立法,应就善意取得制度规定如下构成要件:

1.受让人通过交易从转让人处取得财产

善意取得制度意在保护交易安全,因而唯有在受让人与转让人之间存在交易行为时,才存在善意取得问题。德国民法将第932条“无权利人的善意取得”规定在“让与”目下,并明定受让人得因第929条“合意与交付”规定的让与成为所有人,即表明了这一见解。此外,瑞士民法第714条第2项,我国台湾地区民法第801条,都做相同的要求。而前引《美国统一商法典》和《英国货物买卖法》的规定对此点表述得更为直率。因而,对于当事人因先占、继承、盗窃、抢夺、抢劫而取得财产的情形,都无善意取得制度的适用余地。而仅在受让人因买卖、互易、出资、赠与、消费借贷、清偿债务以及其他以权利的移转或设定为目的的法律行为取得财产的,方有该制度的适用。另从我国《拍卖法》的规定来看,拍卖实为买卖的一种特殊形式,因而,也应有善意取得制度的适用。即然强调受让人与转让人间须存在交易行为,则受让人与转让人自然不得为同一民事主体,因而对于法人与法人分支机构间,公司与其分公司间,同一法人的分支机构间的财产流转行为,都无善意取得制度的适用。

受让人通过交易行为从转让人处取得财产,是否须有偿取得?其他国家和地区的立法,学说对此意见不一[13]。我国大陆学者对此也存有分歧。一种观点认为,如果受让人无偿取得财产,则不能通过适用善意取得制度取得财产权利,原权利人得要求其返还原物[14],另一种观点则认为有偿受让并非善意取得的要件,即使是无偿受让,受让人也可因善意取得制度的适用取得财产权利。我们认为,善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。理由在于:在许多情况下,无偿转让财产,本身就表明财产的来源可能是不正当的,而一个诚实的,不贪图便宜的受让人在受让财产时,应当查明财产的来源,如果不经调查即无偿受让财产,很难认其为善意;其次,由于财产是无偿接受的,受让人占有财产已经获得了一定的利益,因而返还财产并不会给其造成大的损失[15],尤其是当该财产在市场上有替代品时。

当受让人与转让人之间的交易行为无效时,自无善意取得制度的适用。由于我国民法并不承认物权行为的独立性和无因性,此时,相对于善意受让人而言,无论转让人是主张占有的返还,还是主张所有物返还请求权,均无不可。但在受让人尚未予以返还时,有处分权人也主张返还的,为保护其利益,应承认有处分权人优先受返还的权利。一旦受让人在明知财产真实归属的情况下,仍向转让人返还的,应就因此给有处分权人造成的损失,与转让人承担连带赔偿责任,其请求权基础系侵权责任。有处分权人自受让人处受让财产返还的,若有处分权人对转让人就财产尚存有未履行完毕的合同义务时,可依损益相抵原则处理双方的利益分配。当受让人与转让人之间的交易行为可撤销时,应区别对等:当受让人享有撤销权时,若有处分权人在得行使撤销权期间不知无权处分情形的发生,则能否适用善意取得取决于转让人是否行使撤销权,若有处分权人在此期间知悉无权处分情形的,为维护其利益,应承认其得径行行使撤销权。若转让人在得行使撤销权期间因各种原因成为有处分权人时,则不再适用善意取得制度。

2.转让人须为无处分权人

若转让人为有处分权人,则其转让为有权行为,不欠缺法律依据,自然无法适用善意取得。转让人为无处分权人,包括两种情形:一种情形是转让人本来就无处分财产的权利。例如转让人仅是财产的承租人、借用人、受寄人等;另一种情形是转让人本有处分权,但嗣后因各种原因又丧失了处分权。例如转让人以受让财产的所有权或其他权利为目的受让财产后,其与对方当事人的行为被确认为无效或被撤销的。因法律行为的效力自始归于无效,从而使转让人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。以上二种情形,都有善意取得制度的适用。应注意的是,后一种情形,在承认物权行为独立性和无因性的国家和地区,不发生善意取得问题,因为作为物权行为独立性和无因性的当然推论,债权行为的无效或被撤销,不影响财产权利的取得,此时转让人已取得财产权利,并非无权处分人。

所有权人也可成为此处所指无权处分人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形,例如所有人的财产被查封、扣押后,所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。另在分期付款买卖中,若出卖人采所有权保留方式担保其价金债权的实现,则出卖人就已为所有权保留买卖的标的物所为的,与买受人期待权相冲突的处分行为,也属无权处分行为[16]。依前引最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条的规定,共有人中一人或数人未经其他共有人同意而为处分时,其处分权也有欠缺。

3.标的物须为动产

动产的公示以占有为原则,登记为例外。采占有为公示方法的动产,始有善意取得制度的适用。法国民法第2279条第1款明文规定“对于动产,占有有相当于权利根源的效力。”日本民法第192条规定“平衡且公然开始占有动产的人,为善意且无过失时,即时取得在其动产上行使的权利。”其他国家和地区的民法也有类似规定,以限制善意取得制度得适用的财产范围。货币和无记名证券是一种特殊的动产,也可适用善意取得制度。对于不动产的出产物,在其尚未与不动产分离时,为不动产的组成部分,自然无法适用,一旦其与不动产相分离,即成为动产,则理应有善意取得的适用。另依证券所表彰的动产如仓单、提单和载货证券等物权证券所表彰的动产,也有善意取得制度的适用。