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我国应当设置暂缓起诉制度

（武汉大学法学院2002诉讼法专业 张爱武）


内容摘要：作为检察官自由裁量权行使方式之一的暂缓起诉，不仅可以满足现代司法对诉讼经济理念的追求，同时可以满足刑事政策特别预防的要求。本文基于对其它国家或地区的立法和司法的实践以及我国司法活动中出现的明显带有违法性的尝试的分析着手，对暂缓起诉制度在我国的确立提出了较为完善的建议。
关 键 字：暂缓起诉　　刑事政策　　诉讼经济
前言
　　对现行《刑事诉讼法》的修改已经纳入了本届人大的立法计划，从１９９６年修改开始实施到现在不过短短的８年时间，《刑事诉讼法》的修改就又被提上了议事日程，这从一个角度反映了我国现行的刑事诉讼制度不能够满足时代的需要，不能够发挥它应有的功能。对现行《刑事诉讼法》的修改涉及到很多内容，主要包括有关证据制度的规则、关于强制措施的实施与限制以及与简易程序相关等方面的内容。当然，在《刑事诉讼法》中确立暂缓起诉制度也是理论界以及实务界的强烈呼声之一。对此笔者也持相同的观点，暂缓起诉制度作为公诉制度的一个不可或缺的组成部分，是检察官行使自由裁量权的必然要求，也是现代刑事政策发展的要求与体现，综合分析其它国家或地区实施暂缓起诉制度的状况以及我国司法实务界在此方面的探索，在我国的刑事诉讼制度中确立暂缓起诉制度已成为我们必然的选择，也是一项对我国刑事诉讼制度的发展必将带来深远意义的制度之一。
一 暂缓起诉制度概述
暂缓起诉是指对于某些已经达到提起公诉标准的犯罪行为，基于犯罪嫌疑人的自身状况、刑事政策以及诉讼经济的考虑，通过设立一定的暂缓起诉期间（以下称缓起诉期间）暂时不提起公诉，而是在缓起诉期间终结时再根据犯罪嫌疑人的悔过情况等作出最后处理决定的一种诉讼制度。在确立的缓起诉期间内，检察官可以依职权为犯罪嫌疑人设立一定的义务，这种义务可以是一定的金钱给付，也可以是要求其为一定的行为。当然检察官也可以根据犯罪行为的危害程度以及犯罪嫌疑人的自身情况不为其设定这种负担，而是仅仅确定缓起诉期间，并在此期间内对其进行一定的观察。
暂缓起诉作为一种可以在一定程度上减轻法院讼累而又可以满足一定的刑事政策的制度，在其它国家或地区已经被法律所确认，并且在实践中发挥了不小的作用。暂缓起诉制度的萌芽发生在日本的明治时代后期，对暂缓起诉产生的原因，日本有学者认为“这一主张（即运用暂缓起诉的主张，笔者按）与其说来自财政上的理由，毋宁说是基于对暂缓起诉所带来的刑事政策上积极效果的认识。” 暂缓起诉从其在日本产生开始在相当长的时间内一直没有得到法律的确认，但不可忽略的是它一直在司法实践中被运用。到１９２３年日本休整刑事诉讼法时，暂缓起诉才随着法律对裁量起诉注意的确认而获得了“合法的身份”，依此次修改后的法律规定，检察官可以根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的情节及犯罪后的状况，认为没有追究刑事责任之必要时，可以不提起公诉。 从此暂缓起诉在日本开始被频繁运用，据日本的学者研究认为，二战后的相当长的时间内在日本对刑法犯的缓期起诉率达到了３０～６０％。 需要明确的是，暂缓起诉这个概念并没有在日本的刑事诉讼法中直接规定，暂缓起诉在日本司法实务中的运用是其检察官行使自由裁量权的方式之一。与日本不同的是，德国在其刑事诉讼法中对暂缓起诉作出了直接而明确的规定，主要体现在德国现行刑事诉讼法中第１５３条a款。根据这个规定，经负责审理的法院和被指控人的同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，已经起诉的，法院可以在审判终结前的任何时刻暂时停止程序，同是给被告人设定一定的负担。德国的缓起诉期间最长不得超过一年。被告人如果履行了暂缓起诉的附随要求的，对其行为不再作为轻罪追究，否则的话将要作为轻罪追究，并且已经履行的部分不予退还。德国学者在论述其刑事诉讼制度时，也是将减轻法院的负担作为暂缓起诉得以确立的主要理由。 而且在是中暂缓起诉作为德国不起诉制度的重要组成部分之一也发挥了其应有的功能，德国从１９８１年到１９９７年通过暂缓起诉这种方式处理刑事案件的比例一直相对稳定的保持在５～１０％，并且从１９９１年开始一直处于９％左右。
除了日本和德国外，我国的台湾地区也在吸收以上两国的立法以及实践的基础上，于２００２年２月８日在其刑事诉讼法中确立了暂缓起诉制度，规定当被告所犯为死罪、无期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的罪时，检察官参酌其刑法第５７条所列事项及公共利益的维护，认为暂缓起诉适当者，可以通过规定一年以上三年以下的缓诉期间从而作出暂缓起诉的处分。暂缓起诉在我国台湾地区被认为是一种兼顾诉讼经济和当事人进行主义应有的配套措施。 我国台湾地区因为建立暂缓起诉制度的时间太近，因此次制度在实践中发挥的作用并不理想 ，但是从德国以及日本的实践情况来看，暂缓起诉制度本身的价值是不容质疑的，我国台湾地区目前的情况可能只是暂时的，用苏力先生的话来说只是“分娩的阵痛”。
二 理论的支持与实践的探索——暂缓起诉制度应该在我国确立的缘由分析
大凡一项制度在法律中得到确认之前，无不都要从理论上对之进行深入的分析，对其适用的理由用理论加以阐述。那么，暂缓起诉制度确立的理论基础何在呢？对在我国确立暂缓起诉制度的理论基石可以从以下几个方面进行探讨。首先从诉讼经济的角度看，随着我国经济建设的不断发展，转型时期的社会面临着犯罪数逐年上涨的势头，然而与犯罪数量的相对无限性相反，我国的司法资源特别是刑事司法资源却是有限的，至少在可以预见的一段时间内是这样的。那么作为分流刑事案件进入审判程序的通道之一的暂缓起诉制度，可以在一定程度上减轻法院的负担，使得法院可以将司法资源集中于那些更需要的诉讼案件上。其次，暂缓起诉制度的运用可以满足刑事政策的需要。刑罚的实施作为刑事政策发挥功能的一种手段具有着不可忽略的意义，但是“规范存在的理由是为了保护个人之自由及社会之秩序，具体的处分只有在预防犯罪的考虑下，才可以达到保护个人自由与社会秩序之目的” 。暂缓起诉制度的适用，一方面可以达到特别预防的需要，而且可以避免由于短期自由刑所带来的种种不利后果 ，诸如避免如萨瑟兰在差异结交论中所揭示的因大量适用短期自由刑所带来的交叉感染和因为被告人在复归社会后因为“标签理论”而引发的对其自新具有阻碍作用的社会反应。而且暂缓起诉制度在满足刑事政策的特别预防的需要的同时，通过具体个案的具体适用，也能达到一般预防的作用。
理论的支持是制度确立的前提条件，但是基于理论与实践的差异，缘于实践所具有的相对于理论来说更能发现问题的优势，司法实务的做法也是我们必须考虑的因素之一。关于其它国家或地区的相关制度的运行本文在第一部分已经作了介绍，在此我们要考虑的是我国司法实践中出现的对暂缓起诉制度的探索的状况。虽然我国的刑事诉讼制度没有确立暂缓起诉，但是实践中已经出现了相关的做法，并且产生了不小的影响。南京市人民检察院于２００２年１０月２２日通过了《检察机关暂缓起诉试行办法》（以下简称《试行办法》）。根据这个规定，暂缓起诉是指对特定刑事案件经公诉部门审查，认为犯罪嫌疑人（单位）的行为触犯刑法，符合提起公诉的条件，但为了促其改过自新，服务社会，在设定的期间内暂不提起公诉，期间届满后再根据犯罪嫌疑人（单位）的悔过表现等情况作出最终处理决定的一项审查起诉工作制度。 在这个文件的指引下,南京市浦口区检察院在办理一起大学生涉嫌盗窃案时，处于对大学生回锅自新的考虑，基于挽救教育的理念，对这个大学生适用暂缓起诉，只要其在缓起诉期间内表现良好就不再起诉。这个游离于我国现行制度边缘的做法引发了法学理论界的广泛关注，有的学者甚至通过对其违宪性的考察将之全面的否定 。我们可以并且应该承认的是，暂缓起诉在实践中的运用在没有法律规定的情况下其合法性是值得怀疑的，但是其在实践中起到的作用是我们更应该关注的。通过对符合一定条件的犯罪嫌疑人适用暂缓起诉，并且在缓起诉期间内通过给其设定一定的负担或者对其行为进行观察的方式，不仅可以起到对其行为加以惩罚的效用，而且更有利于其重返社会，从而更好的实现刑事司法的目的。
三 对我国暂缓起诉制度的具体构建
从其它国家或地区的司法实践来看，暂缓起诉制度的运行是有效益的（我国台湾地区基于运行时间的限制只是一个例外）；从诉讼经济以及刑事政策的理论来讲，暂缓起诉制度的确立是有根据的，也是符合刑事司法的基本要求的；从我国的实践探索上分析，暂缓起诉制度的确立也是有必要的，而且是有价值的。“自古华山一条路”，摆在我们眼前的具有一定紧迫性的便是在我国的刑事诉讼制度中确立暂缓起诉的制度，并对其相关制度加以规定。对此，本文在结合分析其它国家或地区的立法例以及司法中的实践情况，对我国暂缓起诉制度的构建作出以下具体设想。
（一） 暂缓起诉的适用范围以及考量因素
关于暂缓起诉的适用范围，也就是对于什么样的案件可以运用这种处分有三种立法例。其一是日本的使用范围无限制，在其喜果那时诉讼法第２４８条中对于检察官运用自由裁量权的案件范围并没有加以规定，因此在日本检察官可以对所有的刑事案件依职权作出暂缓起诉处分。其二是德国的轻罪限制的做法，也就是将检察官适用暂缓起诉处分的案件仅限于轻罪，根据德国刑法典第１２条第２款的解释，轻罪是指最低刑为１年以下自由刑或判处罚金的违法行为。第三中做法也就是我国台湾地区的所谓的相对于日本和德国来说的折中说，也就是将适用范围规定为死罪、无期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的犯罪行为。那么我国应该确立怎样的适用范围呢？本文认为我国采取德国的做法比较合适，主要原因在于我国现阶段对于情节严重或者影响较大的犯罪行为主要应该考虑通过刑事制裁来达到一般预防的目的，而且暂缓起诉制度在我国初始确立阶段还应该考虑大众的接受心理，这在某种意义上来说是和刑法的一般预防的思想是一致的。
在可以适用暂缓起诉处分的范围内，并不意味着检察官都可以作出暂缓起诉的决定，这样就是我们需要考虑的适用暂缓起诉处分的考量因素问题。简单的讲，检察官在法定的范围内，应该综合考虑犯罪嫌疑者的个人情况、犯罪后的表现以及公共利益的需要，在次基础上审慎的作出处分行为。
（二） 暂缓起诉期间的规定以及对犯罪嫌疑人负担的设置
暂缓起诉作为一种不具有终局性的处分行为，必须要设置一定的期间，否则可能回使得犯罪嫌疑人长期处于不确定的状态，影响其回归社会的步伐。因此对于暂缓起诉期间不宜过长，鉴于在本文前面对于暂缓起诉使用范围的设计，我国暂缓起诉期间应该确定为一般为６个月，在经法院的同意下基于特殊情况可以延长，但最长不超过１年。
对于检察官在作出暂缓起诉的处分时是否应该为犯罪嫌疑人设立一定的负担，应该根据具体情况具体分析。对于初犯、犯罪危害后果较小以及犯罪嫌疑人悔过心理明显且已经通过一定的方式弥补了自己的行为所带来的不利后果的，可以仅仅设立暂缓起诉期间而不要求其作出一定的金钱给付或行为，但是对其在规定期间内的表现应该加以观察并作出记录。除此之外的情况则应该为犯罪嫌疑人设定一定的义务，这些义务可以是一定的金钱给付、为特定的公益事业作出服务或者是其它具有公益性的给付。对于被作出暂缓起诉处分的犯罪嫌疑人，只要其在规定期间内完成了上述义务，则在期间届满时应当对其作出不起诉的终局处分。如果犯罪嫌疑人在此期间内违反了规定的义务，则可立即撤消暂缓起诉处分并向人民法院提起公诉，对犯罪嫌疑人在此期间内又作出了违法行为的同样适用这种措施。
（三） 暂缓起诉处分之规制与救济途径
“权力的设定只是确立一种规范，而滥用权力的现象却是必然的。” 如同一位先哲曾经说过的那样，“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。” 因此对检察官的暂缓起诉处分的职权作出一定的规制措施并给予利益相关者一定救济渠道就显得很是必要。综合考虑其它国家或地区的做法以及我国的实际情况，我们可以从以下几个方面着手进行。
其一，赋予被害人的自我救济途径，也就是说当被害人认为暂缓起诉的处分不适合时可以要求检察官向法院提起公诉，在这种情况下检察官必须满足被害人的要求即向人民法院提起公诉。
其二，检察机关内部对检察官作出的暂缓起诉处分的审查与监督措施。从我国的检察机关的设置体系上来看，检察机关在上下级之间存在着管理与被管理的关系，因此在被害人对检察官作出的暂缓起诉的处分不服时，应当允许被害人向作出此处分决定的检察机关的上级检察院提出要求重新处理。诸如对暂缓起诉处分的附随义务不满的可以通过这样的途径得到救济。上级检察院通过受理被害人的请求，通过对先前作出的暂缓起诉的处分的审查使得被害人的权利得到救济，而且这种途径一样可以发挥监督检察官处分职权的作用。
此外，关于检察官在作出暂缓起诉的处分决定时是否应该征求犯罪嫌疑人的意见，本文认为法律对此没必要作出规定。我们可以分两种情况进行分析，其一是假设这种处分只是规定一定的暂缓起诉期间而不附设义务，那么相对于正式审判程序来说，暂缓起诉的处分可以使得犯罪嫌疑人避免审判所必然带来的诉讼投入以及可能受到刑事制裁的风险，在这种情况下犯罪嫌疑人选择接受暂缓起诉的处分从经济学上来讲是有效益的，因此这种选择的概率是极大的（甚至接近于１）。我们来考虑包含附随义务的处分决定，暂缓起诉处分的非终局性决定了犯罪嫌疑人的表现直接影响着这种处分的效力，若是犯罪嫌疑人对这种处分表示不服并且要求接受正式审判，那么检察官可以直接根据他的表现而作出撤消这种处分的决定，并依法想人民法院提起公诉。以上分析我们可以得出，赋予犯罪嫌疑人在暂缓起诉处分中的同意权是没有意义的，而无论这种处分有没有附设义务。
有了理论的支持与司法实践对这种需要的呼唤，有了其它国家或地区的成功实践为我们前进的道路指引方向，有了这一次对《刑事诉讼法》修改的完美契机，暂缓起诉制度在我国的确立与实施可以说迎来了最佳时期。暂缓起诉制度的确立也将为我国的司法改革的步伐添材加火，使得我国的法制建设更加趋于完善！