对民法典草案中取得时效制度的几点思考/王斌周

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 00:03:15   浏览:9971   来源:法律资料网
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对民法典草案中取得时效制度的几点思考

王斌周


摘要:我国现行《民法通则》仅规定了诉讼时效,造成现实中诸多财产关系界限不清、发生的纠纷难以解决。《民法典草案》规定了取得时效制度,并已于2002年12月由全国人大常委会进行了第一次审议,《草案》仅就取得时效制度作了原则性的规定,既有应当肯定之处,亦有值得商榷和完善的地方。笔者从编排体例、适用范围及效力、适用要件等方面对《草案》中有关取得时效的规定进行了分析。

关键词:民法典草案 取得时效 立法思考

取得时效制度最早规定于古罗马颁布的第一个成文法《十二铜表法》中,现行大陆法系国家的民法中大都确立了取得时效制度。取得时效与消灭时效构成了时效制度的两项基本内容,其中消灭时效又称诉讼时效,指权利人在一定期间内不请求公力救济,将导致请求权或胜诉权的消灭。而取得时效则指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产,经过法律规定的期间,即依法取得该财产所有权或其他财产权的制度①。我国现行《民法通则》仅规定了诉讼时效,无法解决诉讼时效届满后财产所有权或其他财产权利的归属问题,同时由于我国长期实行公有制并经历合作社、人民公社、大跃进、文化大革命等特殊历史时期,造成现实中诸多财产关系界限不清、发生的纠纷难以解决,建立取得时效制度可确定财产归属、定分止争,有助于维护交易的安全和法律秩序的稳定,并具有促进物尽其用的社会功能。在全国人大法工委和法律学界的几经努力下,我国《民法典草案》(下称《草案》)已于2002年12月经全国人大常委会第一次审议并交有关机关和法律学者征求意见,《草案》采学界大多数学者的观点,规定了取得时效制度②,下就《草案》中有关取得时效制度的规定发表几点浅见,以求教于同仁:
一、关于取得时效制度规定于民法典总则部分还是规定在物权编的问题。
《草案》将“取得时效”与“诉讼时效”分列为两节,规定于第一编“总则”之“时效”部分。对此,有学者持反对意见。认为诉讼时效是丧失请求权的时效,列入总则中无可厚非,而取得时效作为财产权的取得方式之一,应与善意取得、拾得遗失物制度一起规定于物权编“所有权取得的特殊规定”部分,亦符合学理上的分类,在体例上与德国民法和我国台湾地区民法相关规定相一致。笔者认为,取得时效虽属所有权的取得方式,但其与消灭时效具有共同的法律本质,皆具有“一定事实状态继续达一定期间而发生一定法律效果”之内涵,且从权利人的角度看,诉讼时效的届满使其丧失权利请求权或胜诉权,实质是丧失了国家公力救济的可能,但法律并未禁止权利人以合理的私力救济方式向实际占有人主张权利,而且在立法中还致力于在诉讼时效届满后对真正权利人以最大限度的保护③;而取得时效的法律效果则是使所有权或其他财产权为实际占有或支配的人依法取得,使真正的权利人因其消极和怠于行使权利而丧失其权利,充分发挥财产的社会经济效益,实质是通过法定的形式确认了财产权利的特殊移转方式,剥夺了权利人私力救济的可能,使其彻底丧失了对所有权或其他财产权的一切权利。将取得时效和诉讼时效作为统一的时效制度规定在一起分别列出,恰包含了权利人因一定事实状态继续达一定期间而分别丧失公力救济申请权和私力救济权两个方面内容,二者相得益彰,故《草案》采此种体例并无不妥。
二、关于取得时效的适用范围及效力问题。
在取得时效适用范围的规定上,各大陆法系国家规定不尽相同。法国民法上的取得时效主要适用于不动产和经注册登记的动产(如船舶、航空器等),德国民法规定取得时效只适用于动产,我国台湾地区则规定取得时效适用于动产和未经登记的不动产。《草案》规定动产和不动产均适用取得时效制度,且在不动产的规定上并未区分登记和未经登记的不动产,而是统一规定为只要实际占有状态持续达一定期间占有人即可取得该不动产的所有权。对此,笔者认为值得肯定,原因有二:首先,基于我国建国后的历史所导致的现实社会经济生活中权利归属和利用秩序的不稳定,以及交易的频繁和复杂程度,关于动产和不动产均应适用取得时效已成学界共识,笔者在此不再赘述。第二,《草案》在不动产取得时效的适用上未作登记与否的区分,使得不动产适用取得时效的范围更为宽泛,在现实中更有利于对实际占有人既有权利的保护。此前,王利明先生主持编写的《中国人民大学物权法草案建议稿》(下称《人民大学建议稿》)
和梁慧星先生主持编写的《中国社会科学院民法草案物权编建议稿》(下称《社科院建议稿》)均对登记和未经登记的不动产取得分别作了规定,其中关于不动产的登记取得时效两建议稿规定不相一致。《人民大学建议稿》第七十条规定:“应当进行登记的不动产权利人,自其应当登记之日起经过二十年未登记的,不得对登记所记载的权利人主张权利。应当登记的不动产权利人,二十年未对实际占有人提出异议的,不得再向实际占有人主张物权”;《社科院建议稿》第五十七条规定:“现时登记为不动产所有人,虽未实际取得该项权利,但占有该不动产并依所有人身份行使其权利的,自其权利登记之日起满二十年而未被涂销登记者,实际取得该不动产所有权”。《人民大学建议稿》在此着力于对应当登记而未登记的不动产消极权利人请求权的剔除,与诉讼时效的规定异曲同工,未从正面肯定实际占有人经法定期间即可取得财产权利;而《社科院建议稿》则侧重对现时登记所载明的所有人之保护,意在维护公示公信原则,但同时要求登记所载明的所有人须在不动产上为占有并依所有人身份行使权利方得以取得不动产,在现实中难免适用范围过窄。二建议稿均未解决在现时登记所载明的所有人与真正权利人不一致,而现实占有不动产且行使其权利的人与登记所载明的所有人亦有区别时的权利归属问题。《草案》第一百零五条在不动产取得制度上采概括主义,即无论登记与否,亦或现实登记所载明的所有人是否为真正权利人,均由现实公开且持续占有不动产达一定期间的人取得所有权,统一了适用取得时效的原则,避免了实践中含混难辨的问题,不失为一简便可行的规定。另外《草案》还规定了不动产用益物权和船舶、航空器、汽车等特殊动产所有权准用不动产取得的规定,顺应物权价值化和观念化的趋势,扩大了取得时效的适用范围,并明确了以登记为公示要件的不动产物权和特殊动产在取得时效期间上亦与以交付为公示要件的一般动产相区别。
关于取得时效的效力,即财产或财产权的实际占有和支配人经过一定期间后取得财产所有权或其他财产权利。学界有关动产取得的理论几近一致,因为占有已赋予实际支配人一种事实状态,期间届满即发生确认财产权利的效力。不动产的取得则较复杂,我国台湾地区民法对未登记的不动产取得规定为“得请求登记为所有人”,《人民大学建议稿》第七十一条规定:“以自主占有的意思,和平、公开、连续占有他人未经登记的不动产满二十年者,可以请求登记为该不动产的所有权人”;《社科院建议稿》第五十八条规定:“以自主占有的意思,和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者,可以请求登记为该不动产的所有权人”,三者均赋予未经登记不动产的实际占有人在期间届满后对不动产所有权的登记请求权,而未解决期间届满后未登记前所有权的归属问题,易造成实践中产生未登记前占有人到底有无权利的争议,不利于取得时效制度定分止争功能的发挥。《草案》第一百零五条对不动产的取得规定为“取得该不动产的所有权”,肯定了在取得时效界满时不动产所有权发生了移转即实际占有人享有了对不动产的一切权利,就已登记的不动产而言,占有人在登记所载明的不动产所有人为自己时可依法直接取得所有权,在登记载明的不动产所有人为他人(不限于消极的真正所有权人)时得以自己因取得时效获得不动产权利而对该载明的不动产所有人行使抗辩权或请求登记机关变更所有人名称;就未登记的不动产而言,则消除了期间届满后未登记前不动产实际占有人权利的不确定因素,防患于未然,具有很强的现实意义。
三、关于取得时效的适用要件问题。
《草案》将“权利人不行使权利,致使诉讼时效期间届满”规定为时效取得成立的要件之一,各国立法中尚未见类似规定,《人民大学建议稿》和《社科院建议稿》中也未作如此建议,笔者认为此举意在解决取得时效与诉讼时效制度相衔接的问题,颇具新意。取得时效制度的重要作用之一是解决诉讼时效未能解决的财产归属的不确定问题,消除在诉讼时效届满后可能出现的财产权利与其具体权能相分离的状态,以实现其定纷止争的功能。《草案》将诉讼时效届满作为取得时效成立的必要条件,既在很大范围内消除了诉讼时效届满后财产可能出现的归属不确定的状态,又使诉讼时效之中断事由间接对取得时效期间的经过实施了影响,较好地协调了诉讼时效与取得时效相衔接的问题,在实践中具有积极意义。
关于取得时效的期间,法国规定为十年或二十年,而且只适用于不动产;德国规定为十年,只适用于动产;《人民大学建议稿》和《社科院建议稿》建议动产为10年,不动产为20年;而《草案》将动产规定为2年,不动产规定为5年,较各国立法例和专家建议的期间短。笔者认为,将一般动产的取得时效规定为两年,恰于普通诉讼时效期间吻合,消极权利人在法定期间不行使诉权将导致胜诉权与实体权同时消灭,占有人将直接取得物权。即使无法确定权利人何时知道或应当知道其权利被占有人侵害,亦可适用最长诉讼时效的规定,从侵害行为发生之日起20年即诉讼时效期间届满之时,占有人将取得物之所有权。因此,就一般动产而言,诉讼时效届满的法律效果必然为权利人的胜诉权和实体权同时消灭,由占有人取得物之权利。第二,将不动产的取得时效规定为五年,符合不动产由于其价值大、需登记等特点使之取得时效较一般动产更长的特点。但此时出现的问题是,由于诉讼时效期间和取得时效期间的不一致,可能产生权利人在诉讼时效届满丧失胜诉权时,实际占有人尚未依5 年的取得时效规定取得物之权利,即仍可能出现占有人所实际支配的财产权利仍属消极权利人所有的情形,该问题如何有效解决亟待进一步探讨。
关于占有之始是否须为善意,德国民法和法国民法一律要求占有人对标的物的占有须属善意占有。《人民大学建议稿》和《社科院建议稿》则采日本和我国台湾地区民法的观点,即无论善意与否均得发生时效取得的效力,但开始为善意并无过失的,取得时效将变短。《草案》则与以上规定不同,不论占有开始是否为善意,均在相同的期间内发生时效取得的效果,未采占有开始为善意时取得时效期间缩短的立法建议。笔者认为对此应综合考量,因为《草案》将诉讼时效界满规定为取得时效成立的必要条件,且规定了较短的时效经过期间,更侧重于对占有人实际占有和支配财产权利的客观事实的确认和保护,使得财产权利可能在较短时间内得以明确其归属,以维护法律秩序的稳定,在较短时效经过期间的前提下占有之始善意与否对实际占有人取得财产权利的影响并不很大。相反,如设定了较长的时效经过期间,仍不区分占有之始是否为善意而确定经过相同的期间发生相同的法律效果,则有失偏颇。
《草案》中有关取得时效制度的规定寥寥数条,有其科学之处,亦有规定过于原则化之弊端,例如作为时效制度不规定中止及中断的事由则显得内容苍白,在实践中难以有效调整复杂的法律关系,虽然诉讼时效的中断事由能间接对取得时效期间的经过实施影响,但两种时效制度毕竟具有不同的法律涵义和社会功能,不能相互替代和涵盖,且单独规定取得时效的中止及中断事由亦符合学理。可以预见,随着我国学界对取得时效制度讨论的逐渐深入和立法机关对相关立法的不断完善,我国未来的民法典必将建立起适合我国国情、顺应世界发展潮流、内容完备的取得时效制度。

注释:
①梁慧星、陈华彬编著:《物权法》(第二版),法律出版社2003年1月版,第128页。

②全国人大法工委《中华人民共和国民法(草案)》:
第一百零五条 权利人不行使权利,致使诉讼时效期间届满,占有人以所有的意思,公开、持续占有他人不动产经过五年的,取得该不动产的所有权。
占有人取得不动产用益物权,参照前款规定。
第一百零六条 权利人不主张权利,致使诉讼时效期间届满,占有人以所有的意思,公开、持续占有他人动产经过两年的,取得该动产的所有权。
占有人取得船舶、航空器、汽车等动产的所有权,适用本法第一百零五条第一款的规定。
第一百零七条 法律禁止转让的动产或者不动产,不适用有关取得时效的规定。
③全国人大法工委《中华人民共和国民法(草案)》:
第一百零一条 超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效的限制。
超过诉讼时效期间,当事人履行义务后,又以不知道诉讼时效期间届满为由请求返还的,人民法院不予保护。



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从恩惠到权利:纳税人社会保障权的证成

高军


(江苏技术师范学院人文学院 江苏常州 213001)
  [摘要] 国家征税的正当性在于为公众提供福利,纳税人拥有社会保障的权利。社会保障经历了一个从偶然的施舍到权利,从应然权利到法定权利,再到现实权利的演变过程。目前,社会保障权已成为现代社会中一项基本人权,得到国际社会的普遍承认,并为多数国家宪法所认可,已具体化为一项公民宪法基本权利。国家应积极建立、完善社会保障法律体系,利用立法、行政、司法的一切手段来促进社会保障权的实现。
  [关键词] 纳税人 社会保障权 社会权 福利权
  作者简介:高军(1972-),男,汉族,江苏淮安人,副教授,苏州大学法学院博士生,主要从事宪法学行政法学、法理学研究
  [基金项目] 苏州大学“211工程”三期重点学科建设项目“和谐社会视域中的弱者权益保护”阶段性成果;教育部人文社科青年项目(09YJC820047)及江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目(09SJB820007)“转型时期群体性事件的法理思考及对策研究”基础性研究成果。

  “为何要课征税收,其正当根据是什么,这是在税收的历史上,很早就一直阐述的问题。它与如何看待国家的本质,具有十分密切的关系”。[1]社会契约理论认为,“谋求幸福——这是把人民意志和统治者意志联结起来的牢固的纽带。”[2]政府的建立,“没有别的目的,只是为了人民的和平、安全和公众福利”。[3]因此,政府征税必须出于公共福利的目的,“国家必须征税才能维持其生存,但征税及其国家的生存不是目的,征税的目的在于支出(使用)在于为保障人民的权利采取行动,国家的立法行为、行政行为和司法行为都是为了保障人民的人权而发动的。”[4] “不论最高权力的起源究竟怎样解释——是认为它起源于天,还是认为它要以人民同意为基础,它始终应该以公道原则为依据,它始终应该以谋求社会福利为目的。”[5]因此,“不管人民所同意置于自己上面的政权是什么形式,不管人民交给政府的是否为全权,人民永远不愿意也不会愿意让政府有权不公道地对待自己,让它有权使自己陷入赤贫境地。人民的目的从来不会是使自己的命运日益恶化。”[6] “政权只在它能够保障社会福利的时候才是合法的。”[7]国家征税的正当性在于“用之于民”,即为公众提供福利,这也是任何一个现代政府证明自身合法性的最根本的方式,克洛克曾指出:“租税倘非出于公共福利需要者,即不得征收,如果征收,则不能认为是正当的租税”。[8]这种思想反映在很多国家的宪法或宪法性文件中,例如,法国人权宣言规定,“为了武装力量的维持和行政管理的支出,公共的赋税就成为必不可少。”美国宪法规定税收应“用于偿付国债并为合众国的共同防御和全民福利提供经费。”日本宪法规定公款及其他国家财产“不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用。”当前,世界各国主要通过保障纳税人社会保障权, 以切实制约国家征税必须“用之于民”。
  一、社会保障的概念
  社会保障是一个范围很广的概念,目前学术界对社会保障的概念尚无统一认识,对其所下的定义不下二十种。[9]学者陈新民认为,在现代公法学中,“社会国原则”、“给付行政”、以及“生存照顾”概念经常并列,几无区隔。[10]笔者认为,社会保障亦与上述三个概念相类似。但在我国,由于受宪法第45条第1款“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”规定的影响,相当一部分学者对社会保障与物质帮助两个概念予以混同,将社会保障权直接等同于物质帮助权。[11]事实上,社会保障是一个比物质帮助内涵和外延宽阔很多的概念,物质帮助则包含于社会保障之中。
社会保障的目的,一般认为主要着眼于当人民因经济社会地位或突发之其他因素致生活限于困顿,无法自力维生时,课予国家负有积极采取相应措施的义务,使其有机会得再度自立自决、重返社会之常态生活。[12]而社会国理念下国家的生存照顾,根据质与量上的程度,可以区分为“绝对生存最低所需”以及“社会通念下之生存所需”两种不同的标准。“绝对生存最低所需”是指个人生命得以维系的生理上最低需求,基于此,国家只要提供人民每日生存所需最低热量的食物或相应的金钱即可。但在这种情况下,个人的存活维系恐与禽畜之饲养无异,个人将被沦为单纯的被饲养之“客体”,而终难达到促其重返社会,再度拥有自力维生能力之社会国目标。“社会通念下之生存所需”,则以当时社会环境中应有最起码所需的标准,保障人民合乎人性尊严的基本生存条件。[13]从社会保障的目的出发,一般而言社会保障在内容上至少应包括:(1)社会救助(济),即通过国家和社会为陷入生存危机的社会成员无偿提供物质帮助来缓解其生存危机,实现对其生存权的保障,其目的在于事中和事后解决最困难的社会成员的生存风险。(2)社会保险,即通过规定社会成员参加强制性保险,通过社会互助维持公民基本生活的一种社会保障,其目的在于事前预防生活风险。(3)社会福利,即通过国家和社会为社会成员提供各种福利津贴、福利服务、福利设施及公共教育来改善并不断提高社会成员的物质文化生活水平,实现公民的发展权。以上三项内容,在层次上渐次提高,社会福利处于最高的阶段。社会福利的内容非常广泛,其目的在于改善和提高社会成员的生活质量,为社会成员的发展创造公平环境,其中应包含精神生活方面的内容,“假定人们天生渴望改善他们的福利,这并不是假定人们是无情无义的只讲物质利益的人。即使对铁石心肠的经济学家来说‘福利’包括的也不只是商品,而且还包括其他人们也许会同样珍视甚至更为珍视的结果,例如父母亲情、闲暇、健康、社会地位以及亲密的人际关系”。[15]
  二、对社会保障发展历史的简单考察
  无论在东西方,社会保障均有着源远流长的历史。在西方,早在古希腊和古罗马的民主政体和共和政体中就有比较发达的公共服务,至古罗马共和晚期,“面包与马戏”已成为新兴权力阶层对民众的刚性承诺,在中世纪欧洲政教共治、封建割据的状态下,福利保障亦并未消失。[15]在法制层面,最早的社会保障法可以追溯到1601年英国颁布的《济贫法》,该法规定通过征收济贫税对无力谋生的贫民发放救济。但是,在现代社会保障制度建立之前,社会保障主要表现为社会救济,而社会救济作为一种慈善事业,是对穷人的一种恩赐,而非受救济者的权利,接受救济者往往以牺牲人格尊严、人身自由、政治权利等为代价。[16]
  随着资本主义的发展,生产的社会化程度不断提高,整个社会成为一个有机的整体,社会成员的社会风险增加,传统的慈善事业不能满足广大社会成员的需求。为除去失业、贫穷、疾病等弊害,乃要求国家积极的参与。在市民革命时期宪法中,呈现此种要求的规定,乃是国家(社会)对于生活穷困者,负有照顾其生活的一般义务。最早正式确认社会保障权的是1793年法国宪法,该宪法在《人权宣言》第21条和第23条分别规定:“社会对于不幸的公民负有维持其生活之责,或者对他们供给工作,或者对不能劳动的人供给生活资料。”“社会保障就是全体人民保证各人享受并保存其权利的行动;此种保障是以人民的主权为基础的。”德国则于19世纪80年代先后颁布了疾病、工伤、老年三项社会保障法案,率先通过立法建立了社会保障制度。“一战”后德国威玛宪法在社会保障方面堪称典范,该法第161条明确规定:“为保持健康及工作能力,保护产妇及预防因老病衰弱而经济生活不受影响起见,联邦应制定保障制度,且使被保险者预闻其事。”
  至西方社会国时期,奉行积极主义的人权观,霍姆斯指出,“宪政体制必须不止是限制权力的政体,它必须能够有效地利用这些权力,制定政策,提高公民福利”。[17]在英国,伦敦学院院长和劳工介绍所所长贝弗里奇,受政府委托起草了《社会保障和有关福利问题》的报告(“贝弗里奇计划”),该报告主张享受社会保障是每个公民的权利;受保者按统一标准缴费;按统一标准领取津贴和救济;发放津贴或救济以保证正常生活的需要为标准等等。该计划原则上被英国政府批准,英国率先进入福利国家。“二战”后,世界各国有了一个相对和平的环境,各国在发展经济的同时,不断完善社会保障制度,先后有一批国家建立了完善的福利制度,进入福利国家行列。因此,20世纪被经常称为是“社会安全”世纪,[18] “现代社会保障制度是人类20世纪所取得的最重要制度文明之一,是人类文明的伟大发明”。[19]
  三、社会保障为纳税人所享有的一项基本权利
  从历史上看,社会保障经历了一个从偶然的施舍到权利,从应然权利到法定权利,再到现实权利的演变过程,[20]现代社会,任何人,不仅应当作为自然意义与生物意义上的人而存在,更应当作为道德意义上尊严受保护的人而存在,拥有免于匮乏并尊严地生活的权利。这种权利,对保障现代社会所珍视的自由、和谐、社会团结而言,意义重大。正如学者所指出的那样,“生活最低标准和通常的社会保险不是施舍;它是人们固有的权利,因为食物、住所和健康是行使自由的必要条件。自由本身意味着拥有多种选择。当然,饥饿、寒冷、疾病和贫穷本身是不幸的。除此之外,它们还是自由的敌人”。[21]
社会保障权是现代社会中的一项基本人权,已经得到国际社会的普遍认可,如1945年《联合国宪章》和1948年通过的《世界人权宣言》所表达的基本思想是“人人享有一切权利”。《联合国宪章》第1条第三款将“促成国际合作,以解决人类福利性质之国际问题”作为宗旨之一,《世界人权宣言》第22条规定,“每个人,作为社会的一员,有权享受社会保障,并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现”;第23条第1款规定,“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”;第25条第1款规定:“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。”等等。1966年《经济、社会和文化权利公约》第9条规定:“本盟约缔约国确认人人享有社会保障,包括社会保险。”第11条规定:“本盟约缔约国确认人人有权享受其本人及家属所需之适当生活程度,包括适当之衣食住及不断改善之生活环境。”第12条规定:“本盟约缔约国确认人人有权享受可能达到之最高标准之身体与精神健康。”此外,在区域性人权公约方面,《美洲人权宣言》第16条、《欧洲社会宪章》第12、13条,欧盟宪法第二部分的《欧盟基本权利宪章》第94条等均确立了社会保障权的内容,而国际劳工组织更有多达五十多项的有关社会保障的公约和建议书。
  社会保障权作为一项基本人权,还得各国宪法的普遍认可,已具体化为公民宪法权利。学者认为,宪法中规定社会保障内容的意义在于:“为彼此差异的社会与经济势力创造出一种可能性,使得它们对于政治意志形成过程中的合宪性参与,能够作为社会国家秩序形成的评判标准而发挥功效”。[22]荷兰学者马尔赛文对142部民族国家的宪法进行分析,发现有33部宪法规定了享受宽裕或合理的生活标准的权利,有95部宪法规定了在失业、疾病、丧失劳动能力或年老情况下国家救济和社会保险,有62部宪法规定了享受社会保险或社会救济的权利。[23]根据学者钟会兵的研究,(1)在韩国、泰国、伊朗、冰岛、俄罗斯、法国、荷兰、乌克兰、意大利、巴拿马、巴西、秘鲁、古巴、智利等53个国家的宪法都明确规定公民有社会保障权。另外,还有日本、匈牙利等一些国家虽然没有直接使用“社会保障权”的概念,但也通过“生存权”、“福利权”等其他的概念装置表述表达了同样的内容。(2)在巴基斯坦、科威特、叙利亚、印度、约旦、罗马尼亚、西班牙、希腊、阿根廷、巴拉圭等50个国家的宪法中,分别用“国家保证”、“国家有义务”、“国家应”等词汇明确规定了国家对公民的社会保障义务。在宪法中规定国家提供社会保障的义务,就直接反证了公民的社会保障权。[24]
  虽然在很多国家宪法中,民生福利条款是规定在抽象的基本国策中,但这并不意味着该条款是“无实质之空白概念”或“无法律拘束力之方针规定”,[25]该条款事实上课以立法者通过立法对其予以具体化保护的义务。当前,世界大部分国家均通过具体的立法对公民的社会保障权予以保护。据统计,至1996年,全球共有168个国家和地区制定了社会保障法律,赋予公民社会保障权利。[26]
  四、社会保障的美国经验
  基于个人主义传统,美国宪法上并无明文保障生存权的规定,有关社会保障问题,特别是社会福利给付问题,在传统上向来并不视为是宪法上所保障的权利(right),而被视为是一种恩惠(gratuity)或特权(privilege)。包括公职与公共福利等都被视为是源自公共部门的利益,享受与否都取决于公共部门事前允许或事后承认,政府所给予的利益(如公共雇用、公共教育等领域)即被视为特权,因此有关特权的赋予与剥夺,无论是在实体方面或手续方面,政府皆拥有完全的裁量,行政当局可附加各种条件介入干涉受给付者的私生活领域(如突击性、强制性的家庭调查),即使对于接受给付者在不给予告知、听闻的情况下,恣意地中止给付亦不违法。政府供给最为重要的副产品之一,是拥有对接受者“道德品质”、政治活动等进行审查和管制的权力。例如,俄亥俄州要求接受失业补助者作忠诚宣誓。曾有一度,《国防教育法》也要求忠诚宣誓等等。也就是说,受给利益并不等于国民的权利,政府因视福祉为一种特权、恩惠,因此不但可以随时停止福利支付,在支付的条件资格上,亦可任意附加任何条件,即使是侵害到宪法上权利的条件亦不为违宪。[27]
  20世纪30年代的大危机,促使美国政府开始意识到“政府必须竭尽全力救助失业人员,此举不是慈善行为,而是社会的责任”,要“通过政府的作用,现代社会负有不可推卸的责任,保护那些已尽全力维持生计但仍做不到的人避免遭受饥饿,防止可怕的人力资源的巨大浪费”。[28] 1933年美国出台了《联邦紧急救济法》,1935年国会又通过了《社会保障法》。这两部重要法律的出台,使美国的社会保障制度产生了质的飞跃,“即零星救灾济贫制度发展成为国家固定的社会政策,施舍式的社会救助发展成为公民的一种法定权利”。[29] 1944年,罗斯福提出所谓“第二个权利法案”,它具体包括了足以应付衣食与消遣的收入,充分的医疗保障,体面的居所、好的教育、养老、疾病、事故与失业的救济等待。[30] 1964年,约翰逊总统在国情咨文中宣称“向美国的贫困无条件宣战”。不久,又向国会提出以经济机会法案为主要内容的反贫困立法计划。“向贫困宣战”与福利权运动中所倡导的“生存权论”互相结合,在60年代后半期影响了不少学说和判决。特别是随着“福利国家”在20世纪60年代的兴起,美国人民开始用积极的含义来考虑政府的作用,社会的目标正变为保障每个人在社会中都能过一种合适的人类生活,“这样一个政府权力的实施必须实现从上述目标中找到最终理由的社会,必然是以不断的权利扩展为标志的。20世纪下半叶,新的利益几乎前所未有地逼迫着法律,要求以法律权利的形式得到确认”。[31]
  对美国福利权理论作出重要贡献的主要有赖希、罗尔斯、米歇尔曼等学者。赖希认为:就现代社会人们十分依赖政府给付的现状而言,政府的给付在当今社会已逐渐成为人民财富的源泉,他将这些福利受给资格等“政府给付”称为“新财产权”。赖希指出,与身份紧密联系的供给形式,必须成为一项权利。在失业补偿金、公共补助和养老金等相关利益中,权利概念是非常必要的。这些利益的基础是:人们承认,不幸和匮乏通常都是由非个人所能控制的力量造成的,比如技术变化、在物品需求上的变化、萧条和战争等。这些利益的目的,是确保个人的自足,恢复他的健康,使他成为家庭和共同体中的有价值的一员;在理论上,它们代表了共和国中个人的正当份额。只有将这些利益转化为权利,福利国家才能实现它的目标:在一个每个人都不可能完全是自己命运的主人的社会中,为个人的福利和尊严提供最低限度的基础。[32]罗尔斯在《正义论》中提出一般的正义原则:“所有的社会价值——自由与机会、收入和财富、以及自尊的基础都应平等地分配,除非任何价值的不平等分配对每一个人都是有利的”。具体又可以分为两个层次的原则,“正义的第一个原则:每个人都应有平等的权利去享有与人人享有的类似的自由体系相一致的最广泛的、平等的基本自由权利体系”(平等自由的原则)。“正义的第二个原则:社会和经济的不平等的安排应能使它们符合地位最不利的人的最大利益,符合正义的储蓄原则,以及在公平的机会均等的条件下与向所有人开放的官职和职务联系起来”(机会的公正平等和差别原则)。整个正义原则优先于效率性与功利性原则,在正义两个原则之中,自由原则优先于差异原则和机会原则,而机会原则又优先于差异原则。罗尔斯的这种分配的正义观常常被视为福利国家的伦理基础,米歇尔曼在此基础上尝试构建起“最低限度保障”的福利权论。米歇尔曼首先将罗尔斯的正义原则做若干修正,依优先顺位为:第一原则:自由原则(政治、职业、生产活动选择自由的最大化);第二原则:A、机会原则;B、差异原则;C、处分原则(对收益处分自由的尊重)。并认为即使从差异原则导得出所得的权利(income right),仍不能说此包涵福利的权利,福利权须从机会原则和自由原则中产出。而在“作为公平的正义论”之中,所谓“自尊(self-respect)”的善(good)具有以下两个角色:一、所得、财富等基本财(primarygoods);二、作为正义各项原则的全体目的或目标。故正义各项原则都须符合 “自尊”,自尊居于正义论的核心位置,为福利权不可缺少的要素。而在追求社会实质正义的过程中,个人无法满足基本的需要或正当要求时,州(政府)负有使其充足的最低限度保障的宪法上之义务。具体而言,食物、居所、医疗、教育等这些满足最低限度的生存手段,是为保障个人尊严与福祉的要求,故应为宪法上的“福利权”。[33]
赖希教授的“新财产权理论”在20世纪70年代美国的“戈德博格诉凯利案”中得到了运用,该案改变了美国传统中福利权是“特权”而非“权利”的观念,同时也开启了美国正当程序革命的大门。美国联邦最高法院在此后的诸多判决中,对福利权给予了程序性的保障与关注。[34]由于美国宪法中没有生存权条款,为了将社会保障给付赋予法的权利性,学说上多以法律正当程序或平等保护条款来找寻生存权的踪影。但即使是特权论已消退的现在,作为以自立原则为基石的美国社会仍然存在福利诉讼的多样性,以及福利权保障的实效性等问题。
结语:
  社会保障是纳税人的权利,众所周知与权利相对应的是义务,这意味着社会保障同时是政府必须承担的一项义务。虽然对于社会保障权的性质,在学术上及实务中尚存在争议,例如在日本,对《日本国宪法》第25条第1款“所有国民,均享有营构在健康和文化意义上最低限度生活的权利”的规定即存在“纲领性规定说”(“方针规定说”)、“抽象权利说”、“具体权利说”等三种观点。[35]但《日本国宪法》第25条第2款明文课以了国家努力使生存权具体化的义务,规定“国家必须就一切生活领域和层面,努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生”。换句话说,“就业权和免于失业保障权并不意味着保证人人可以获得一份工作的权利,但是国家具有为了达到充分就业而进行努力的渐进义务。包括采取特定消除失业的政策,提供就业指导、就业培训等就业服务,制定相关的法律保障某些人的就业等等。”[36]亦即,虽然一个国家的社会保障水平与经济发展程度有关,但经济发展相对落后绝不应成为政府在社会保障方面惰怠的借口。政府应积极建立、完善社会保障法律体系,利用立法、行政、司法的一切手段,特别是一些资源再分配的措施(如透过累进税来支付福利事业)给予低下阶层人士一些物质上的援助,透过满足了这些需要之后可以提高他们的谋生能力,从而获得更好的机会,改善他们的生活状况。[37]目前,我国已加入《经济、社会和文化权利国际公约》、《儿童权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视国际公约》等多部包含社会保障内容在内的国际公约,并加入了世界劳工组织C102公约———《社会保障最低标准公约》。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”及“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”正式载入宪法。这一方面表明了保障公民享有社会保障权是我国政府的国际法和宪法上的义务,国家有责任、有义务去加快社会保障的立法,努力创造社会保障权充分实现的条件。[38]另一方面,在某种意义上可以说是建立了我国公民基本权利的开放性结构,尤其是“国家尊重和保障人权”条款可以被视为我国宪法基本权利篇章中的“未列举权利条款”,[39]为制度将来司法释宪制度的建立预留了可能的空间。

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现代社会家长权的嬗变

杨 戬
(河南大学 教务处, 河南 开封 475001)

内 容 摘 要:家长,作为现代社会基本细胞——家庭的代表,对家庭的稳定和有序起着重要的作用,如何确定家长的权利对现代家庭有着重要的意义。本文试图通过对家长权的演变过程的分析,说明起源于罗马法上的家长权在社会经济、生活等各方面条件都发生巨大变化的今天是以如何的样态存在,并就我国民法典中家长权的制度设计提出自己的建议。
关 键 词: 家长权 惩戒权 亲属会议

一、家长权的源起及发达

家长权,乃是作为一家之长应有之权利。欲准确理解家长权的意义,必先科学界定家庭之内涵。当前对家庭的概念有着相当混乱的认识,以至造成了许多误解。首先,应当清楚的认识到,家有两种不同的意义:一种是与政治机制和国家权力相关联的家,我们称之为政治家庭或社会家庭;另一种是我们经常理解的现代意义上的家庭,称之为自然家庭。就第一种含义而言,家是作为国家权力的一种延伸及扩展。国家出现之后,最高政治机关并不是对个人直接发施号令,而是通过某些中介团体行使其权力,如诸侯和城邦(即使在今天,国家权利也是层层下达,不过中介的形式不同而已),而家就是这种团体链条中最基础的一环。它肩负的重要使命就是作为社会的基层组织,维护社会秩序的正常运作。第二种意义上的家庭才是我们现代所谈到的家庭,此类家庭乃是人类为共同生活之必要而组成,以弥补单个个体应对社会生活变动之不足,二是为了社会秩序的稳定。毋庸置疑,在古代社会,第一种意义上的家庭即政治家庭占了统治地位,自然家庭几无可立足之地,东西方社会的发展史都有力的证明了这一点。在罗马时代,家就是靠宗亲关系这条纽带而将亲属联合在一起的人的团体,而且往往是单纯权利联合,其结构和功能,就是一人对他人行使管理的权力,以实现比维护单个家庭的秩序更高的宗旨。就我国而言,从氏族社会开始,个人就是整个氏族的一分子,氏族建立的基础就是血缘关系和宗法制度,个人就没有独立的人格,乃是整个团体的分支。氏族瓦解后,逐渐形成了以家长为本位的封建大家庭制度,个人甚至某个自然家庭均从属某一宗族或分族,根本没有独立之地位。这时的自然家庭宛如依附于政治家庭羽翼下的稚鸟,不能独立且随时都有性命之忧。
在社会家庭处于统治地位,家庭的宗旨在于更高的秩序的情况下,必然要求家的管理模式类似于国家组织,有一定的集权,这样家才可能完成此一历史使命。单个家庭必须服从某一个人的权力、品格和权威,于是简章自然就产生了。家长就是管理家庭之人,罗马法上称之为家父,我国称之为族长。由于此时的家庭又社会目的和维护公共秩序的职能,家长权也就是类似于行政管理权的“权力”,是一种带有强制性的支配权。无论是家庭成员的内部关系还是和其他人的外部关系,家长都享有崇高的主宰权,而国家也尊重有时甚至故意维持这种权力。特别是在历史变动时期(如我国的魏晋南北朝时期),国家还需要寻求家族权力的支持。在罗马法上,这一点也是十分明显的,以至于“整个真正的罗马时代,罗马私法就是家父或家长的法”,[1](P115)这一时期,家长权是极为广泛和强大的,甚至在整个家族内类似于“皇权”,主要表现在:
1.家庭财产的所有权和控制权。家长对于整个家庭的财产拥有绝对的所有权,他是家庭财产的唯一主体,可以随心所欲的处置整个家庭财产。财产是家庭相对独立与国家的基础,也是家长绝对主宰权的基础,国家要想通过家庭贯彻其权力,必须尊重家长对整个家庭财产的所有权和处分权。这种权利的范围相当广泛,不但包括日常的一切用度、花销,收款放债,甚至死者遗产的继承处分,也概莫能外。当然,家长对于财产的权力并不绝对排除家庭成员偶然的财产权,如罗马法中的“特有产”,我国封建社会中也存在单个家庭成员拥有自己的财产的情况。但这些财产相对于家长权力下的财产,仅占有极少的数量。
2.对于家属人身的控制权。家长是整个家庭的行政长官兼法官,首先,对于家属的行为,家长可以决定,如是否可以外出经商,从事何种职业等。甚至婚姻大事,也要由父母决定。“父母之命,媒妁之言”正反映了这种严格限制。其次,对于家属所犯的过错,家长有无限的惩戒权,可以用任何方式加以惩罚,包括采用监禁、肉刑甚至死刑。出租、出卖家属、子女的行为也时常有之,这在罗马法上表现的尤为突出。家长权的实行也受到限制,但这只是个别的情况。
3.对于家庭仆役的权力。家长对于仆役(奴隶)更是拥有全部生杀夺的大权,甚至在早期奴隶只是会说话的动物,根本没有任何权利可言。
另外,罗马法上的家长还拥有诉权,即代替家属成员提起诉讼的权利。
从上面的这些权力可以看出,古代社会的家长权囊括了家庭生活的方方面面,可以说是无所不及,家长权在此达到了它的顶峰。

二、当代家长权的发展状况

随着社会文明的演进,家长权发展到今天,已逐渐失去往日的辉煌。日常生活中已很少再见到古代家庭式的大家庭,自然家庭则逐渐取而代之占据了主导地位,家长权也随之渐次削弱。究其原因,乃社会生活之变迁,使古代社会的大家庭失去了其存在的基础,家庭不再是作为公权利的重要一环,而是为了共同生活之必要目的。然则社会的发展有其延续性,社会生活之变化,也非一日之功,家长权虽然削弱,当前社会仍有其存在之土壤,社会发展某方面仍然需要家长权的支撑。因此,家长权之立法,在当今社会仍属必要。当前各国关于家长权的立法主要有:
《瑞士民法典》第二编第九章为“家属共同生活”。其中第二节规定了家长权,“共同生活的成员,依照法律或约定或习惯有家长时,其家长有家长权,所有的血亲、姻亲或依契约受雇佣的人或因类似关系而与家庭共同生活的人,均需服从家长权”[2]。家长制定家规,支配亲属,同时保护家属身体上、精神上的利益。可见,瑞士有关家长权之规定,乃是以家庭共同生活之目的为本位,从其对家长义务的规定可以明显看出。
日本旧民法(1890)人事编第13章规定了“户主及家属”;明治民法(1896)第四编第2章“户主及家庭”中规定了户主的权利。依其规定,家是户主所统辖的亲属团体,家长对家属有相当大的权利。如:户主有家属入家、去家、转家之同意权;户主有变更时,旧户主之家属及亲属为新户主之家属;家属之婚姻或收养之同意权等。依上所述,可知户主权利极大。这主要是因为二战前的日本亲属法由于受封建影响较大,采取了家长权本位的立法,互助支配其家庭成员并掌握家庭的全部财产。但是,这些制度明显违背了平等自由的精神,同时也违背了现行日本宪法第24条的规定。所以,二战之后日本对第四编做了较大修改,也逐渐采取了共同生活为本位的立法。
韩国现行的民法也类似于日本旧民法的固定,其民法第四编第2章固定了“户主与家族”。其家的意义虽然属现代社会的家,但是其家长权仍带有过去公权的性质痕迹,如分家强制权,居所指定权,入家及去家同意权等,[3]户主的权利也相当的大,但总体上来说,还没有脱离私法规范的范围。韩国民法中的一些制度如长子继承制等虽然不同于日本旧民法,但性质与其相同,随着日本这部分立法的修改,韩国民法上关于家长权的规定也就成了传统意义色彩最强的一个。
我国是封建社会经历时间较长的国家,因此,我国家庭的立法也较注重家之公权。清末变法以来,沈家本起草的第一部民法典草案中第四编第二章第2节就规定了家长及家属。1925年的民国民法典草案也有家长及家属的规定。台湾现行民法典规定,“家是以永久共同生活为目的而同居之生活团体”(1122条),规定了家务之管理(1125条)和家长应尽之义务(1126条),家长命令家属分离权(1128条)。可见,我国台湾地区的家之规定也是以共同生活为本位,家长之权利也相对较小。大陆现行的民事法律规定中并没有家长权方面的明确规定,笔者以为,应当加入这些内容。
综观上述各国立法,现代家长权主要体现在以下几个方面:1、家长共同财产的管理权。对于财产的管理权依然存在,因为家庭必然有公共财产,必须有一个有权威的人管理。但现代家庭的管理权与古代社会截然不同,家长不再拥有完全的所有权和随意的处理权,只是一定限度内为了整个家庭的利益而管理财产的权利。2、对家属特别是晚辈的人身管理权。这一权利主要是为了家属更好的生活、发展而对其进行的管理,包括一定限度的惩戒(如父母对子女的管教)和约束权。另外还包括对雇佣人员的管理权,雇员一般是由于某种和约关糸受雇于家庭,在家庭中从事某种劳务的人,他们虽然不是家庭成员,但和家庭成员一样共同生活在家这个小团体中,所以,涉及到家庭的某些方面,他们也要服从家长的管理。3、居所指定权。家长与家属为共同生活,必有安身立命之所,一般来说,家长可有指定居所的权利。4、分家析产时财产的处分权。当一个多子女的家庭分为几个独立的家庭时,家长应对家庭的财产在分割时有一定的处分权。当然这种对分家时财产的处分权应当收到很大的限制,特别是在个人权利勃兴的今天,家庭成员对自己的财产都有绝对的权利。5、在有家属会议的地方,家长还有提议召开家属会议及相关的权利,家属会议也是适应大家族的情形需要产生的一种议事方式。
应当注意的是,当代家长仍有相当的权利,但与古代家庭相比,已不具有公法上的权利,仅为私法上的权利,并且领域也大大的缩小。同时,家长也不只享有权利,还肩负一定的义务。如为家庭之共同生活、为了家属集体利益的谨慎义务;对未成年人、禁治产人的监护义务;对家属的抚养义务;对财产的妥善保管义务等。这时的家长权虽然依旧存在,但已经是落日之余辉了。

三、家长权的演变趋势及我国的制度设计

自古至今,就社会演变的过程而言,是由庞大的家族、氏族制度进而到大家族制度,进而到小家庭,乃至个人主义。就个人对社会对家庭而言,乃从义务本位到权利本位,到崇尚人的自由与发展。因此,家庭的变化也就从为了维护社会秩序的社会型家庭进而转化为为共同生活之目的的自然家庭。从罗马法的发展可以看出,这一趋势是逐渐加强和明朗的。在有利于自然家庭的发展的新的社会经济、人文环境下,自然家庭中的维护两性见的关系、繁衍和教育关系等逐渐压倒了社会家庭中为了作为国家权利环节的家庭诸关系,这也是社会发展、变迁的必然结果。
我国从清末以来,西学东渐,个人自由及平等思想也逐渐深入人心,家族式下的家庭也逐渐解体,当代虽仍然规定了家,却是以夫妻子女共同生活为核心的家庭,家中之诸关系,也远非昔比。适应这一大趋势,家长权的演变乃是逐渐弱化,从罗马法中类似于“皇权”的家长权到当今的衰退,正是这一趋势的进程。甚至,随着社会的进一步发展,笔者以为,家长权将趋于消亡,即从当前而言,当代各国规定的诸权利,虽有家长权之名,已无家长权之实,在本质上已经发生了变化。现在家庭的家长权是基于共同生活之目的而规定的,家长及家属已处于法律上完全平等的地位,诸如财产管理权等权利,与其说是权利,毋宁说是义务,其对财产的管理、家属的惩戒,是为了整个家庭共同繁荣发展的目的,而较少为个人福祉考虑。因此,可以这样说,社会之演进之过程即为家长权消亡之过程。
但是,家长权之消亡,需要一个相当长的过程,当前情况之下,家长权仍有其存在的必要性,前面已有论述。因此我国当前民法典的制定也可以考虑适当加入家长权的有关规定,关于具体的设计,笔者有如下浅见:
1.首先应当明白,我国家长权之立法,不宜集中规定。我国民法通则当中有关于人身权的规定,其他如继承法等法典也对家庭有部分规定,也就是说已经形成了这也既成事实,照顾这一现实情况,仍应当将家长权分散规定。
2.对于家长的成为上宜采用户主。我们平常生活中称之的家长,是一般生活意义上的,而非法律意义上的。当前我国户口登记及婚姻方面的立法,均将一家之主称为户主,而没有采用家长这一概念。其原因主要为当前家庭有逐渐缩小之趋势,仍采用家长已有不便,且用户主会更适合现代文明的需要,故应采用户主。日本学者滋贺秀三先生对中国农村家长家庭状况的考察也印证了这一点。另外,关于户主的确认问题,并无大碍,原来之社会都是以男性为户主,随着现代文明的发达,女性也逐渐走向社会,因此,当前户主男女均可。但在现实生活中毕竟男性在生理上占有优势,比女性更能对社会生活之各种挑战,所以户主仍以男性居多。
3.户主权利的具体规定。在当前户主权利的具体规定上,考虑到我国的实际情况并结合各国立法,笔者认为应当规定这几种权利:首先是户主对家庭享有日常生活和管理权,户主身为一家之主,为了家庭生活的有序和对外交往的需要,应当对整个家庭享有日常生活的管理权,如果不这样,整个家庭就会处于一种混乱的状态,对家庭成员也是不利的,因此,户主一定限定内管理家庭事务的权利是不可缺少的。其次,户主应当有惩戒权。所谓惩戒权就是指户主对家庭成员(现在一般是晚辈,确切的说是子女)的管理、教育权利。子女由于年龄幼小,智力尚不成熟,平时做事难免会有出格或有损家庭或自己利益之事,这时,为了维护家庭的利益和子女本人的利益,家长可对其实施一定的教育惩罚的权利 。但必须注意,惩戒权的实行必须要注意一定的限度,否则,就可能性造成对子女人身权的侵犯。另外还有就是,鉴于当前工作我国立法上很少有惩戒权这一说,可以考虑对这一权利用亲权的形式加以规定。最后,还应当规定户主的居所指定权,就是户主为整个家庭指定居所的权利。当代社会上之家庭,其居所大都是随家庭的主要支撑者即户主的居住而变动的,这主要是考虑到户主一般对于整个家庭来说有重要意义,家庭成员都要依赖之。
4.关于亲属会议。亲属会议就是一个家庭为了保护亲属的利益或其他特定事项的处理而由所亲属组成的会议。亲属会议一般为临时机关,但也有是常设机关的。罗马法上已经有亲属会议的规定,其目的在于防止亲权的滥用。以后法、德、意各国均有规定。我国古代也有类似亲属会议的规定,如亲族会等。作为一家之长的,户主一般在亲属会议上享有较大的权利。可以提议召开家属会议,可以否决家属会议的决定等。但笔者以为,当前我国户主权和有关规定不宜再规定家属会议。因为随着家庭规模和缩小,以前那种大的家族式的议事方式将不复存在,家庭有什么事情也不用再动用所有家属来决定,家族会议也就成了多余。诚然,在我国农村还存在此类大家族议事的方式,但其中涉及到的问题多是依据家族习惯来解决的,因此,也不必在法律上确认亲属会议。

行文至此,笔者关于家长权的认识及我国家长权的立法方式已基本表述清楚,但仍需说明的是,家庭是一个复杂的组织体,其关系也是复杂的,还涉及到伦理等方面的许多问题,单靠法律的一些规定是不能完全解决家庭方面 的问题的,还有道德等许多约束,家长权也要受到诸多方面的制约,所以,必须在实践中逐步的完善各项制度,才能更好地使家庭这个社会细胞运作的更好,更有序。





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