履行协议及违约的法律救济/秦多雄

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 18:45:27   浏览:8406   来源:法律资料网
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履行协议及违约的法律救济问题

湖北太圣律师事务所 秦多雄


内容提要:
履行协议是双方当事人就生效的民事判决的履行所达成的协议。履行协议是一种单务合同,依法应受到民法、合同法的调整;履行协议又是一种在民事诉讼过程中订立的特殊的民事合同,目前其法律责任及法律救济在立法上处于“真空”状态。因而,履行协议在实践中得不到有效的履行,这种状况不利于建立诚信社会、法治社会的时代要求,不利于当事人通过协议来解决纠纷、化解矛盾、节约诉讼资源的社会要求。因此,笔者提出通过立法程序修改现行民事诉讼法中有关条款,赋予履行协议与执行和解协议同等的法律效力,对不履行履行协议的违约行为予以法律救济,以期维护权利人的合法权益,维护合同的公信力及生效民事判决的既判力。

正文
案例:某局三公司特种分公司欠南丰公司的水泥款,2002年8月经法院判决特种分公司应偿还其货款、利息、诉讼费等共计36.5万元。判决生效后,南丰公司函告特种分公司如不履行生效判决则向法院申请执行,特种分公司回函提出,此款已经三公司领导研究决定,在同年10月份的应收工程款内全部支付,要求南丰公司不要申请执行。考虑到双方曾经长期合作,南丰公司未在申请执行期内申请执行,而是与特种分公司达成了在当年春节前依照判决书所确定的金额还清全部款项的履行协议。经南丰公司多次催促,特种分公司在春节期间还款30万元,后又于次年6月还款2万元,余款4.6万元一再承诺在2003年春节前还清。但至2003年春节前南丰公司向特种分公司收款时,三公司法律事务部却拒绝还清余款4.6万元。南丰公司拟申请执行,但法院以已过申请执行期限而不予受理;拟以“履行协议”系新的合同、特种分公司违约案由向法院起诉,但法院以“一事不再理”而不受理。现南丰公司对此欠款已束手无策,此欠款至今未能收回。
此案表明:当事人双方就生效的民事判决所签订的履行协议的法律地位在现行的民事诉讼法中无法可依,其协议得不到法律保护。协议的履行完全靠义务方的自觉自愿,一旦义务方不讲诚信,则履行协议将成为一张废纸。在义务方违约的情况下,既不能按合同法追究违约方的违约责任,又不能按民事诉讼法进入强制执行程序,这种状态与民法通则、合同法有关法律原则相悖,违反了《中华人民共和国民法通则》“第四条:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则;第五条:公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”;亦违反了《中华人民共和国合同法》中“第八十四条:债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第八十五条:合同是当事人之间设立变更终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护”。其负面作用是显而易见的:履行协议得不到法律的保护,达不到订立协议的目的;又可能给一些民事欺诈行为以可乘之机,产生诚信道德危机,既不利于交易安全、不利于社会主义市场经济的发展;又不利于全社会的精神文明建设。因此,有必要对履行协议的概念、法律责任及履行协议的法律救济问题进行研究,解决履行协议范畴中法律责任不清、法律救济缺位的问题,保障履行协议得到切实的履行。
一、履行协议的概念、特征
㈠、概念:履行协议是双方当事人就给付之诉已生效的民事判决、调解书、裁定书等法律文书在法律文书判决的日期内不能实际履行的情况下,对履行内容、期限进行协商后达成的合意。其基本特征:1、是对已生效的民事判决决等法律文书就履行内容、期限所达成的协议;2、是对具有给付内容及为一定行为的的民事判决等法律文书所达成的履行协议;不具有给付内容及为一定行为的法律文书无必要重新达成履行协议,如确认之诉、变更之诉则无必要再签订履行协议:3、是对已生效的民事判决等法律文书在确定的履行日期内因客观原因确实不能实际履行的法律文书所达成的延期履行的协议,如在法律文书确定的日期内能实际履行,则无必要签订履行协议。4、履行协议是在当事人充分谅解协商一致的情况下达成的,是双方当事人真实的意思表示,排除了行政、司法的介入。
㈡、与一般民事合同的联系及区别
1、联系:履行协议是一种民事合同,具有一般民事合同的基本特征:
⑴、履行协议是一种民事法律行为。民事法律行为是一种以发生一定民事法律后果为目的的行为,作为民事法律行为的协议(合同),其当事人的目的是为了设立、变更或终止一个民事关系。订立履行协议的目的是约定义务方向权利方履行义务这一民事法律行为。
⑵、履行协议是双方当事人之间的民事法律行为。协议(合同)须由双方或多方当事人的意思表示一致,才能形成合同关系。合同有两个或两个以上的主体,其合同中的主体必须是平等主体,非平等主体之间形成的协议不属于合同法上的合同。履行协议同样有两个或两个以上的主体,其协议签订所依据的是民事法律规范,其主体的地位当然是平等的。
2、区别:履行协议是一种特殊的民事合同。
民事合同都是合同主体为设立民事权利义务关系而达成的合意。但履行协议与一般民事合同又有显著的区别:⑴、前提条件不同:履行协议中的合意是以生效的民事法律文书的存在为其前提的,而一般民事合同的设立没有这一前提条件;⑵、权利义务不同:在履行协议中合同的权利义务并非等价有偿,而具有单向性,即(胜诉方)权利方享有权利,要求义务方给付一定的金钱或物质或履行其他的义务;义务方(败诉方)必须履行其应尽的法律义务,不能拒绝权利方提出的合法的要求;⑶、形式要求严格:形式上必须签订书面协议,如无书面协议,则当义务方不履行义务时,权利方寻求司法保护时就没有证据,从而增加要求司法救济时的难度。
3、履行协议其本质是一种单务合同。单务合同是指一方当事人只享有权利而不承担义务,对方只负担义务而不享有权利的合同。如借用合同。区分单务合同与双务合同的意义在于:
1、义务履行的顺序意义不同。双务合同当事人的义务履行顺序有意义,任何一方在自己没有履行义务时都无权要求对方履行,而单务合同义务由一方履行,则履行顺序无法律意义;
2、风险负担不同。双务合同如遇不可抗力自己不能履行时,则无权要求对方履行;如对方已经履行,则应当将所得返还给对方;单务合同则不产生返还问题;
3、因过错不能履行的后果不同。双务合同则当事人因自己的过错而不能履行合同时,一方已经履行的,则可以要求另一方履行合同或解除合同,也可要求其承担违约责任。单务合同则不能产生此种结果。
履行协议的主要特征与单务合同的特征吻合,因而履行协议其本质可归类为单务合同。
㈢、与执行程序中的和解协议的区别。履行协议和和解协议都是双方当事人对生效的法律文书就其实际履行所达成的谅解,其内容目的都是相同的;但二者又有显著的区别:
1、程序不同:和解协议是一方当事人因另一方未在法定期限内履行生效的法律文书而双方又未能达成履行协议的情况下,依法向人民法院申请执行,已进入了执行程序,在法院执行部门主持下达成的;而履行协议尚未进入执行程序;
2、权利保障不同:现行法律对和解协议的履行设立了相应的法律救济渠道,当义务方不履行和解协议则权利方可申请恢复执行程序;而履行协议无此程序,一旦履行协议未能在执行申请期内履行,权利方就丧失了执行申请权;
3、法律依据不同:和解协议的履行纳入了民事诉讼法的框架之中,是依据《民事诉讼法》而订立的,有法可依;而履行协议则未纳入民事诉讼法的保障之内,无法可依。
二、履行协议的法律责任
法律责任即由于违法行为而应当承担的法律后果。它与“法律制裁”相联系。国家公职人员、公民或法人拒不履行法律义务,或者作出法律所禁止的 行为,并具备违法行为的构成要件,便应承担这种行为所引起的法律后果,国家给予相应的法律制裁。法律责任可分为刑事责任、行政责任、民事责任。履行协议是合同的一种,合同依法成立,便受到法律的保护,违反合同即应承担相应的民事责任。因而,拒不履行或不完全履行履行协议;应当承担违约责任,而受到法律的制裁。
一般民事合同的违约责任有违约金、赔偿对方损失、继续履行或解除合同等方式。履行协议因是一种特殊的合同,现行合同法并未将其纳入调整范畴,更无违约责任的相应规定。这种现状使履行协议不能履行时处于无违约责任可供追究的“真空”状态,义务方自觉履行时则协议得到履行,义务方懈怠履行时则协议等同于一张废纸,履行协议只约束“君子”无法约束“小人”。
法律责任的缺失使履行协议的履约状况处于一种放任的状态,因而给一些钻法律空子的奸猾之徒搞民事欺诈、“合法避法’留下了可乘之机,造成了一定的社会危害:1、协议失信问题。义务方对生效判决有能力履行,但看到不履行或不完全履行时也无法律责任,则懈怠履行;2、民事欺诈问题。为了缓和民事执行的压力,达到不履行或少履行义务的目的,则先与权利人签订一个履行协议,搞缓兵之计;在此期间转移资产,等权利人发现问题时义务方已“金蝉脱壳”了;3、恶意赖债问题:借订立履行协议恶意赖债,拖过申请执行期后一赖了之,使对方无可奈何,如本文开篇所举案例亦属此种情形。当失信、懈怠、欺诈等行为使履行协议得不到履行时,则会产生极为恶劣的社会影响:1、产生合同诚信等道德危机,对于整个社会的道德建设不利;2、易产生社会不安定因素,公法渠道不能救济就有可能导致权利方寻求非法途径解决,亦会使问题久拖不决;3、加剧司法资源的紧张状态,由于履行协议得不到保障,当事人则有可能不愿冒险而选择放弃履行协议这一方式而将未能履行的生效判决直接进入执行程序,使大量的生效民事判决都猬集于民事执行之一途。
违法必究,这是我们建设法治社会的基本要求。因此,应借鉴一般民事合同及执行和解协议的法律责任给履行协议设定法律责任:1、按判决生效之日起给付双倍迟延履行利息;2、权利方为达成履行协议所作的让步条件自动失效,权利方有权按生效判决确定的权利内容要求义务方实际履行;3、对其违约行为实行惩罚性经济制裁。
三、履行协议的法律救济:
㈠、法律救济的内涵:救济在经济领域,就是指帮助,使脱离困难或危险的意思。在法学领域,就是指某种权利受到或可能受到某种行为侵害时,如何纠正、矫正或者补救的问题。履行协议的法律救济,是指当履行协议得不到实际履行,权利方的权利受到侵害或得不到保障时,权利方有权寻求法律保护,依法请求有关机关采取法律措施,以保护其合法权益的活动。其主要特征:⑴、权利性:履行协议的法律救济是权利方所应当享有的一种权利,即当义务方不履行其法律义务之行为侵害了权利方的合法权益时,所享有的请求有关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。⑵、事后性:事后性是指权利方只能在义务方不履行义务其权益受到侵害时才能行使,而不能主动、积极地行使这一权利,这是由救济的本质特征决定的。⑶、合法性:合法性是指权利方对于法律救济程序的启动必须符合法定的构成要件。这些构成要件包括权利主体及责任主体是履行协议双方当事人,客体是义务方不履行协议时所侵害的权利方的合法利益及国家的法律秩序。⑷、从属性:从权利产生的先后顺序和所处的地位分析,利害关系人的合法权益受到侵害前的权利为原权利,处于主权利的地位,其受到侵害时,救济权利随之产生,从某种意义上分析,这里的法律救济权则处于后位的,是从权利,具有从属性。
法律救济虽处于从属地位,但在保障履行协议的履行时具有十分重要的意义。主要体现在以下两个方面:⑴、法律救济是权利人的一项权利。如果法律救济权被剥夺,也就意味着将有可能丧失其应有的原权利,因为没有救济则没有权利;⑵、法律救济是权利主体的主权利能够实现的必要保障。当其权利受到侵害时,只有通过相应的法律救济的方法,其主权利才能恢复,其损失才能挽回。否则,即使法律对实体权利和程序权利规定的再细致、再完善,如果主体不能享有平等而公正的法律救济权利,不能平等的参与法律救济程序,那么,实体权利也就难以维护。
㈡、法律救济的途径:
既然违反履行协议的行为应承担法律责任,那么,法律就必须规定其追究违约责任的措施手段,即法律救济的途径,使“违约必究”得到实现。依据现行民法、合同法,合同当事人可以协商解决或向人民法院起诉;按民事诉讼法,败诉方不履行生效的民事判决胜诉方可向人民法院提起强制执行。因而,履行协议的法律救济途径有:1、依民法、合同法双方协商解决或向人民法院起诉。当协商不成或义务方又不履行协商的协议时,权利方有权向人民法院起诉。这一方式在法理上应当成立,则人民法院不应以“一事不再理”而拒之门外,但其诉讼的结果易导致“循环诉讼”,使围绕履行协议而产生的诉讼周而复始,不利于提高诉讼效率,还可能因此而增加当事人的讼累,浪费国家司法资源,因此,此一法律救济途径应当研究,斟酌慎行;2、依民事诉讼法进入执行程序。其障碍是解决现行法律对履行协议逾期丧失申请执行权的问题。笔者建议,对现行的民事诉讼法有关条款进行修改,既能与民事诉讼法相御接,简便易行,又避免了依民法、合同法重新向法院起诉的弊端,达到使权利方获得法律救济的目的。其具体作法是:对民事诉讼法相关条款进行修改,赋予履行协议的法律效力等同于执行和解协议的效力。⑴、对民事诉讼法第二百一十六条进行修改:将原文“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。”修改为:“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。不能在判决书确定的日期履行的,双方当事人可以达成履行协议。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。”⑵、对民事诉讼法第二百一十九条第二款进行修改:将原文“前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算”修改为:“前款规定的期限,从法律文书规定履行期间或双方当事人达成的履行协议的最后一日起计算;法律文书、履行协议规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算”。
通过修改民事诉讼法将履行协议纳入民事执行程序的好处是:1、有利于发展完善履行协议这种法律形式,使一部份生效民事判决在具有法律救济保障的前提下无需经过执行程序而由双方当事人协议履行,符合“和为贵”的民族心理,有利于化解矛盾;2、有利于缓解法院“执行难”的问题,法的警示作用和惩戒作用将使履行协议的履行有了保障,减少了懈怠履行和民事欺诈行为的发生,进入执行程序的案子少了,能合理地利用司法资源,减少诉讼成本,产生法院、当事人双方“三赢”的效果。3、在实务中易于操作。如义务方不履行履行协议,则权利方可依据民事诉讼法执行程序申请强制执行,未增设新的诉讼程序,简便易行。4、具有良好的社会效果。既维护了协议的严肃性和法律的严肃性,也使当事人的合法利益得到了保障。
结论:有必要对现行民事诉讼法相关条款进行修改,明确履行协议的法律责任并赋予履行协议与和解协议同等的法律效力,使违反履行协议的行为得到公正公平的法律救济,以保护民事合同当事人的合法权益和促进民事诉讼法的日臻完善,适应社会主义市场经济发展的需要。

参考书:
1、刘家兴主编:《民事法学》,法律出版社,1998年7月第1版
2、姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,1999年第1版。
3、夏呤兰:《离婚救济制度之实证研究》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》 2003年第6期
4、《法学辞典》增订本,上海辞书出版社1984年12月第2版


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新乡市灾区群众恢复重建住房补助资金管理使用办法

河南省新乡市人民政府


新乡市人民政府关于印发《新乡市灾区群众恢复重建住房补助资金管理使用办法》的通知
新政〔2003〕86号

各县(市)、区人民政府,市政府各部门:
  现将《新乡市灾区群众恢复重建住房补助资金管理使用办法》印发给你们,望遵照执行。

                           二OO三年十月二十三日

新乡市灾区群众恢复重建住房补助资金管理使用办法

  第一条 为保证灾区群众因自然灾害造成的房屋损坏、倒塌得到恢复重建,规范恢复重建住房补助资金的使用管理,制定本办法。
  第二条 恢复重建住房补助资金包括中央、省财政拨付资金,市、县级财政配套资金,社会捐助资金。
  第三条 恢复重建住房补助资金应专款专用,用于因灾住房倒塌、损坏而自身无力恢复的重灾户、救济户和扶持户的住房重建工作,不得用于偿还债务、生活救济或挪作他用。
  在同等条件下,补助资金优先用于散居五保户、在乡优抚对象和残疾人家庭。
  第四条 县民政部门负责核查因灾损坏、倒塌房屋情况,并提出恢复重建住房资金预算计划;县财政部门负责落实、核拨恢复重建住房补助资金。
  乡(镇)人民政府具体负责灾区群众恢复住房重建工作,村两委会负责组织备料和帮工建设(资金不得发放到户)。
  第五条 建房补助标准原则上为每间1500元。中央、省专项资金到位后,市、县两级财政分别按上级拨付资金的1:0.5匹配资金。
  第六条 申请使用恢复重建住房补助资金按以下程序办理:
  (一)由户主向村民委员会提出申请;
  (二)村民委员会组织人员进行现场勘察及组织村民进行评议,并对申请人家庭进行调查核实后,张榜公示。对无异议的,报乡(镇)人民政府审核;
  (三)乡(镇)人民政府审核后,将审核意见和有关材料报县民政部门审批;
  (四)县财政部门负责核拨资金。
  第七条 住房全倒户四口人以下建两间,五口人以上建三间。农村五保户恢复住房重建资金,原则上集中用于乡镇敬老院。不愿进敬老院的散居五保户建房,须经民政部门批准后,方可组织实施。
  重建住房标准为每间使用面积15平方米,墙高3.5米,砖混结构永久性住房。
  第八条 审计、监察部门应加强对恢复重建住房资金使用管理的监督、检查。建立恢复重建住房专项资金责任追究制度。对不按规定设立补助资金专户的,或挤占、挪用、截留专项资金的,按规定追究有关责任人的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


证券公司代销金融产品管理规定

中国证券监督管理委员会


              中国证券监督管理委员会公告

                  〔2012〕34号



    现公布《证券公司代销金融产品管理规定》,自公布之日起施行。                     


                                      中国证监会

                                     2012年11月12日


证券公司代销金融产品管理规定

第一条 为了规范证券公司代销金融产品行为,保护客户的合法权益,根据《证券法》、《证券公司监督管理条例》,制定本规定。
第二条 证券公司代销金融产品,应当遵守本规定。法律、行政法规和中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)另有规定的,从其规定。
本规定所称代销金融产品,是指接受金融产品发行人的委托,为其销售金融产品或者介绍金融产品购买人的行为。
第三条 证券公司代销金融产品,应当按照《证券公司监督管理条例》和证监会的规定,取得代销金融产品业务资格。
证券公司住所地证监会派出机构按照证券公司增加常规业务种类的条件和程序,对证券公司代销金融产品业务资格申请进行审批。
第四条 证券公司可以代销在境内发行,并经国家有关部门或者其授权机构批准或者备案的各类金融产品。法律、行政法规和国家有关部门禁止代销的除外。
第五条 证券公司代销金融产品,应当遵守法律、行政法规和证监会的规定,遵循平等、自愿、公平、诚实信用和适当性原则,避免利益冲突,不得损害客户合法权益。
第六条 证券公司代销金融产品,应当建立委托人资格审查、金融产品尽职调查与风险评估、销售适当性管理等制度。
证券公司应当对代销金融产品业务实行集中统一管理,明确内设部门和分支机构在代销金融产品业务中的职责。禁止证券公司分支机构擅自代销金融产品。
第七条 接受代销金融产品的委托前,证券公司应当对委托人进行资格审查。经审查,确认委托人依法设立并可以发行金融产品后,方可接受其委托。
第八条 证券公司应当审慎选择代销的金融产品,充分了解金融产品的发行依据、基本性质、投资安排、风险收益特征、管理费用等信息。证券公司确认金融产品依法发行、有明确的投资安排和风险管控措施、风险收益特征清晰且可以对其风险状况做出合理判断的,方可代销。
第九条 证券公司应当与委托人签订书面代销合同。代销合同应当约定双方权利义务,并明确约定以下事项:
(一)向客户进行信息披露、风险揭示以及后续服务的相关安排;
(二)受理客户咨询、查询、投诉的相关安排和后续处理机制;
(三)出现委托人对客户违约情况下的处置预案和应急安排;
(四)因金融产品设计、运营和委托人提供的信息不真实、不准确、不完整而产生的责任由委托人承担,证券公司不承担任何担保责任。
第十条 证券公司应当在代销合同签署后5个工作日内,向证券公司住所地证监会派出机构报备金融产品说明书、宣传推介材料和拟向客户提供的其他文件、资料。
第十一条 证券公司应当对所代销金融产品的风险状况进行评估,并划分风险等级,确定适合购买的客户类别和范围。
第十二条 证券公司向客户推介金融产品,应当了解客户的身份、财产和收入状况、金融知识和投资经验、投资目标、风险偏好等基本情况,评估其购买金融产品的适当性。
证券公司认为客户购买金融产品不适当或者无法判断适当性的,不得向其推介;客户主动要求购买的,证券公司应当将判断结论书面告知客户,提示其审慎决策,并由客户签字确认。
委托人明确约定购买人范围的,证券公司不得超出委托人确定的购买人范围销售金融产品。
第十三条 证券公司应当采取适当方式,向客户披露委托人提供的金融产品合同当事人情况介绍、金融产品说明书等材料,全面、公正、准确地介绍金融产品有关信息,充分说明金融产品的信用风险、市场风险、流动性风险等主要风险特征,并披露其与金融合同当事人之间是否存在关联关系。
代销的金融产品流动性较低、透明度较低、损失可能超过购买支出或者不易理解的,证券公司应当以简明、易懂的文字,向客户作出有针对性的书面说明,同时详细披露金融产品的风险特征与客户风险承受能力的匹配情况,并要求客户签字确认。
证券公司应当向客户说明,因金融产品设计、运营和委托人提供的信息不真实、不准确、不完整而产生的责任由委托人承担,证券公司不承担任何担保责任。
第十四条 证券公司代销金融产品,不得有下列行为:
(一)采取夸大宣传、虚假宣传等方式误导客户购买金融产品;
(二)采取抽奖、回扣、赠送实物等方式诱导客户购买金融产品;
(三)与客户分享投资收益、分担投资损失;
(四)使用除证券公司客户交易结算资金专用存款账户外的其他账户,代委托人接收客户购买金融产品的资金;
(五)其他可能损害客户合法权益的行为。
证券公司从事代销金融产品活动的人员不得接受委托人给予的财物或其他利益。
第十五条 金融产品存续期间,客户要求了解金融产品相关信息的,证券公司应当向客户告知委托人提供的金融产品相关信息,或者协助客户向委托人查询相关信息。
第十六条 证券公司应当如实记载向客户推介、销售金融产品的有关情况,依法妥善保管与代销金融产品活动有关的各种文件、资料。
第十七条 证券公司从事代销金融产品活动的人员,应当具有证券从业资格,并遵守证券从业人员的管理规定。
证券公司应当对金融产品营销人员进行必要的培训,保证其充分了解所负责推介金融产品的信息及与代销活动有关的公司内部管理规定和监管要求。
第十八条 证券公司应当健全客户回访制度,明确代销金融产品的回访要求,及时发现并妥善处理不当销售金融产品及其他违法违规问题。
第十九条 证券公司应当妥善处理与代销金融产品活动有关的客户投诉和突发事件。涉及证券公司自身责任的,应当直接处理;涉及委托人责任的,应当协助客户联系委托人处理。
第二十条 证券公司及其从业人员违反本规定的,证监会及其派出机构依法采取监管措施或者给予行政处罚。
第二十一条 证券公司销售本公司金融产品的,参照适用本规定。
第二十二条 本规定自公布之日起施行。