计算机软件的特征及其法律保护/倪学伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 02:18:33   浏览:9000   来源:法律资料网
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计算机软件的特征及其法律保护
Characteristics and Legal Protection of Computer Software

倪学伟 曾佐伶
Ni Xuewei Zeng Zuoling


摘要 分析计算机软件的法律特征,阐释计算机软件的著作权法保护、刑法保护与行政法保护,并提出计算机软件权利保护的有关结论。
关键词 计算机软件;法律特征;法律保护
Abstract The paper analyses the legal characteristics of computer software, expounds copyright law protection, criminal law protection and administrative law protection of computer software, and advances concerned about computer software right protection.
Key Words computer software;legal characteristics;legal protection

国务院第83次常务会议1991年5月24日通过的《计算机软件保护条例》规定:“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。计算机软件的核心是程序,而文档则是软件不可分割的组成部分。计算机是高科技发展的产物,是人类又一智力劳动成果。随着计算机的普及和应用,特别是计算机家庭化进程的加速,计算机软件的法律保护日显重要。我国计算机产业起步较晚、发展迅猛,其法律规定相对滞后,法学研究及计算机软件法律保护知识的普及仍十分缺乏。鉴此,本文着力探讨计算机软件的特征及其法律保护,促使我国早日出台《计算机软件法》。

一、计算机软件的法律特征
(1)计算机软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分,文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别,其作品性显而易见;计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序,源程序是用计算机高级语言编写的程序,如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写,表现为数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,与传统文字作品没有显著区别;目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和1)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,保证计算机系统发挥各项功能,获得一定结果,因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见,计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前,首先表现为作品性,人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是,软件调入计算机运行时,则更主要地表现为工具性,即通过控制计算机硬件动作过程,获得某种结果。
(2)计算机软件开发工作最大、成本高,但复制容易、成本极低。
计算机软件是开发者智力劳动的结晶,具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识,极强的逻辑和形象思维能力,了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景,熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成,少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见,开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发,单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为,如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上,把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现,不改变软件内容,不影响软件本身的价值,复制后的软件以一定的客观物质形式体现,具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用,创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉,仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一,致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此,必须严格保护软件权利,坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
(3)计算机软件具有无形性,可以多次使用,但商业寿命较短。
计算机软件是智力劳动产生的精神产品,如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物,不具有任何形状,人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致,从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用,而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性,比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响,就可以无限制反复使用,软件亦不会受到磨损或损耗。但是,计算机软件又具有工具性,主要通过“使用”而发挥其功用,因而应该具有使用寿命,使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言,10年以上的软件效率差,实用价值不大,已很难有效占领市场。

二、计算机软件的法律保护
(一)计算机软件的著作权法保护
1972年11月,菲律宾版权法规定计算机程序是其保护的对象,首次确立了由著作权法保护计算机软件的制度。目前,美国、法国、英国、日本等40多个国家和地区明确规定计算机软件受著作权法保护。关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《与贸易有关的知识产权协议》明确规定,计算机程序按照《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1971年文本而享受等同于文学作品的保护,计算机程序作品权利人享有与电影作品相同的“公共租借权”。可见,由著作权法保护软件已在国际范围内达成广泛共识。新中国第一部《著作权法》第3条亦明确规定计算机软件是 "本法所称的作品",顺应了国际社会的潮流。
计算机软件是人类的智力劳动成果,理应由知识产权法予以保护。在现行知识产权法体系中,采用著作权法(不选用专利法、商标法、反不正当竞争法)保护计算机软件,主要基于以下理由:①著作权的取得不以新颖性为标准,不以达到特定的技术水平为条件。各国著作权法所保护作品的共同实质要件是独立创作性,只要作品由作者独立创作完成(不是抄袭或剽窃之作),法律都予以保护,而不论是否己有相同或相似作品。著作权法的"兼容性"保护,解除了软件开发者因为已有相同或相似软件而使独立开发的软件不能得到保护的顾虑,可以使一切形式的独立开发软件都受到法律的有效保护,从而保证了计算机软件在最大范围内被开发和利用。②著作权的核心权项是复制权,未经许可采用任何手段复制他人作品,除合理使用、法定许可使用及强制许可使用外,皆属对他人著作权的侵犯。所以,用著作权法保护计算机软件,特别是保护软件权利人的复制权,可以使软件这一智力成果获得最有效的保护。③著作权法一般采取“自动保护”,只要符合法律规定的条件,无须办理任何特别手续即自动取得著作权,此自动保护方式可以使众多计算机软件避免审查与检索等繁琐手续而获得有效保护。事实上,目前的技术和物质条件尚无法有效审查与检索。
(二)计算机软件的刑法保护
计算机软件权利人的权利在世界范围内主要表现为著作权(版权),归属于民事权利范畴。当软件著作权人的权利受到侵犯时,侵权人主要承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。但是,当民事责任不足以抵偿权利人所遭受损失,或不能有效威慑和防止侵权行为再度发生时,则必须以刑法保护软件著作权人的权利。我国早在1994年7月5日第八届全国人大常务委员会第八次会议即通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,规定对未经著作权人许可而复制发行计算机软件以及以营利为目的销售明知是侵权软件复制品的行为处以刑罚。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”,在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外,新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条),破坏计算机信息功能罪,破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型,对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。
侵犯计算机软件著作权罪指未经软件著作权人许可,以营利为目的,复制、发行计算机软件,违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。本罪侵犯的客体是他人的计算机软件著作权。一般来说,中国公民和单位对其所开发软件(不论是否发表和在何地发表)都享有著作权;外国人的软件首先在中国境内发表者亦依法享有著作权;外国人在中国境外发表的软件,依其所属国同中国签订的协议或共同参加的条约规定,也可享有著作权。本罪客观表现为未经著作权人许可,复制、发行其计算机软件,违法所得数额较大或者有其它严重情节。本罪的主体是一般主体,包括达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人和法人、非法人的单位等。本罪主观表现为以营利为目的而进行的直接故意犯罪,即明知其行为会发生危害社会的结果,并且希望结果发生,因而构成犯罪。
故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪指以营利为目的,故意销售明知是他人侵犯计算机软件著作权的复制品,违法所得数额巨大的行为。其特征是:客观表现为销售他人侵犯计算机软件著作权的侵权复制品,且违法所得数额巨大,其客体是计算机软件著作权人的使用权 (即在不损害社会公共利益的前提下,以复制、发行等方式使用软件的权利),其主体既可以是自然人,也可以是单位;主观表现为故意构成,即以营利为目的,明知是他人侵犯软件著作权的侵权复制品而予以销售,如果不知道所销售软件是侵权复制品,则不构成本罪。认定本罪时应与侵犯计算机软件著作权罪相区别。如果行为人销售的是自己制作的侵权软件复制品,则对行为人以侵犯计算机软件著作权罪论处。如果行为人与制作侵权软件复制品人共谋,分工销售侵权软件,则为侵犯计算机软件著作权的共同犯罪,应以侵犯计算机软件著作权罪论处。
侵入计算机信息系统罪,破坏计算机信息系统功能罪,破坏计算机数据、程序罪,制作、传播计算机病毒罪等与计算机软件著作权有关的犯罪,其侵害客体为复合型客体,既侵害了软件权利人的著作权,又侵害了国家的社会管理公共秩序。这些罪客观表现为侵入计算机信息系统,破坏计算机信息系统数据、程序,制作、传播计算机病毒;主观表现为故意构成,过失不构成犯罪。其犯罪主体只能是自然人,且多为具有丰富计算机专业知识,有较多机会接触计算机信息系统(网络)的高科技人员,单位不为犯罪的主体。
在计算机软件著作权保护期内,从事软件登记的人员和曾在此职位工作过的人员,不是为了执行登记管理职务的目的而利用或向他人透露申请登记者提交的存档材料及有关情况,情节严重、构成犯罪的,应由司法机关依法追究刑事责任。利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪,应分别以诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪、窃取国家秘密罪定罪处罚。在这些犯罪行为中,计算机只是犯罪的工具或手段,而不是犯罪的对象或客体,用计算机实施上述犯罪行为并不能改变犯罪的性质和构成。上述犯罪行为没有对计算机软件构成直接的权利侵犯,不影响软件所有人对软件权利的行使,因此,以上行为不能以计算机犯罪论处。
(三)计算机软件的行政法保护
行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称。国家版权局是国务院著作权行政管理部门,主管全国的著作权管理事务;地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门,主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理,当其权利遭受侵犯时,可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定,包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品,从创作完成之日起即自动取得著作权,无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性,因而必须对软件采取特殊的行政保护措施,如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权,但不能得到法律的实质性保护,因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提,而软件登记管理机构发放的登记证明文件,是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时,受让方应向软件登记管理机构备案,否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时,应当报请国务院有关主管部门批准,并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中,由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人,对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关,而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为,目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失,使其违法行为受到公开的否定性法律评价,防止违法者重新实施违法行为,并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定,行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为,国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重,对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前,尚不能对侵权人处以行政拘留,因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。

三、结论
我国对计算机软件的保护既立足于中国实际,又兼顾了世界发展趋势,初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式,归属于民法保护,民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式,其中又以赔偿损失最显重要(与软件权利更多地表现为财产权利有关)。在赔偿软件权利人损失时,我国采取过错责任原则,所赔偿损失包括物质损害和精神补偿,赔偿数额实行实际赔偿制度兼采惩罚性赔偿原则,目的是使侵权人承担的责任与造成的损害大体相当。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。刑事处罚针对极端的反社会行为,使侵权者承担的责任和受到的痛苦大大超出其违法行为所造成的社会损害,对于遏制犯罪、补偿受害人的损害,特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。为此,必须坚决执行我国刑法规定的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则,计算机软件刑法保护不允许法外施刑、罪刑不符,也不允许任何人有超越法律的特权。目前,针对计算机软件著作权的犯罪有二:侵犯计算机软件著作权罪和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪。此外,如未经软件著作权人或其合法受让者同意而修改、翻译、注释其软件作品,未经合作者同意而将与他人合作开发的软件当作自己完成的作品发表等等侵权行为,因为刑法无明文规定,都不构成犯罪,侵权人可能承担民事责任或行政责任,但不能以类推方式使其承担刑事责任。
行政法是国家主动干预经济、政治、文化和社会生活等的法律表现形式,其作用在于保障行政权的有效行使,维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序,确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。行政法对计算机软件的保护,一方面通过政府主管部门的抽象行政行为,以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障,实现社会福利;另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为,给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护,无论是抽象行政行为,还是具体行政行为,都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为,其目标是维护社会公共利益,具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志,具有约束力和强制性,是国家著作权行政管理部门的单向性行为,不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时,尽管没有软件权利人的申请,软件登记管理机构不会主动注册登记,但在软件权利人提出申请的情况下,是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定,其单向性特征依然存在,从而体现了强烈的国家意志性,与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
行政法和刑法对计算机软件权利的保护属于公法保护范围,著作权法的保护属于私法保护范围。公、私法对计算机软件权利的保护可以兼容,当软件权利人的私权遭到侵犯时,侵权人应承担私法责任,即民事责任;当某一侵权行为不仅侵害了软件权利人的私权,而且侵害了社会公共利益时,则侵权人不仅要承担私法责任,而且要承担公法责任(行政责任或刑事责任)。在侵犯计算机软件权利的公法责任方面,行政处罚与刑罚的处罚力度和效果应协调化,在加强对严重侵犯计算机软件著作权行为的刑事打击的同时,遵循非犯罪化和非刑罚化的国际发展方向,进一步理顺行政处罚和刑罚的关系。司法实践中对侵犯计算机软件的行为给予公法处罚时,如果产生处罚竞合现象,则应按“出罚人刑”原则单处刑罚,而不能对同时触犯刑事法规和行政法规的同一软件侵权行为施以刑罚和行政处罚的双重处罚。此外,实体权利保护的公正性有赖于程序的科学性、时效性和合理性,我国颁布的《仲裁法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等程序性法典,对公平保护软件权利,构建和维持社会秩序及正义,实现现代社会的法律价值具有重要意义。

本文首次发表于《重庆大学学报(社会科学版)》1998年第2期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com
曾佐伶 重庆大学教师。

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中国保险监督管理委员会行政复议办法

中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会令2010年第1号

  《中国保险监督管理委员会行政复议办法》已经2009年12月29日中国保险监督管理委员会主席办公会审议通过,现予公布,自2010年3月1日起施行。

                          主 席 吴定富

                         二○一○年一月六日
  


中国保险监督管理委员会行政复议办法
  

第一章 总则

  第一条 为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督中国保险监督管理委员会(以下简称“中国保监会”)及中国保监会派出机构(以下简称“派出机构”)依法行使职权,根据《中华人民共和国保险法》(以下简称“保险法”)、《中华人民共和国行政复议法》(以下简称“行政复议法”)、《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称“行政复议实施条例”)等有关法律、行政法规,制定本办法。

  第二条 公民、法人或者其他组织认为中国保监会或者其派出机构的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依照法律、行政法规和本办法的规定向中国保监会申请行政复议。

  中国保监会作为行政复议机关,依照法律、行政法规和本办法的规定受理行政复议申请,对中国保监会或者其派出机构的具体行政行为进行审查,作出行政复议决定。

  第三条 中国保监会负责法制工作的机构作为中国保监会的行政复议机构,具体办理行政复议事项,履行下列职责:

  (一)受理行政复议申请;

  (二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料;

  (三)审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟订行政复议决定;

  (四)处理或者转送对本办法第七条所列有关规定的审查申请;

  (五)办理行政复议统计和重大行政复议决定备案事项;

  (六)对违反本办法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;

  (七)督促行政复议决定的执行;

  (八)法律、行政法规和中国保监会规章规定的其他职责。

  第四条 中国保监会履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。

  第二章 行政复议范围
  

  第五条 公民、法人或者其他组织对中国保监会或者其派出机构作出的、属于行政复议法第六条规定的具体行政行为不服,可以向中国保监会申请行政复议。

  第六条 对中国保监会或者其派出机构的下列行为不能申请行政复议:

  (一)对其工作人员作出的行政处分或者其他人事处理决定;

  (二)不具有强制力的行政指导行为;

  (三)对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为。

  第七条 公民、法人或者其他组织认为中国保监会或者其派出机构的具体行政行为所依据的规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向中国保监会提出对该规定的审查申请;申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时,尚不知道该具体行政行为所依据的规定的,可以在中国保监会作出行政复议决定前向中国保监会提出对该规定的审查申请。

  前款规定不适用于规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
  

  第三章 行政复议申请
  

  第八条 公民、法人或者其他组织认为中国保监会或者其派出机构的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。法律规定的申请期限超过六十日的除外。

  因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,经行政复议机构依法审查属实,申请期限自障碍消除之日起继续计算。

  第九条 依照本办法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是行政复议的申请人。

  有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。

  有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定代理人可以代为申请行政复议。

  有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。

  第十条 合伙企业申请行政复议的,应当以核准登记的企业为申请人,由执行合伙事务的合伙人代表该企业参加行政复议;其他合伙组织申请行政复议的,由合伙人共同申请行政复议。

  前款规定以外的不具备法人资格的其他组织申请行政复议的,由该组织的主要负责人代表该组织参加行政复议;没有主要负责人的,由共同推选的其他成员代表该组织参加行政复议。

  第十一条 股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会认为中国保监会或者其派出机构的具体行政行为侵犯企业合法权益的,可以以企业的名义申请行政复议。

  第十二条公民、法人或者其他组织对中国保监会或者其派出机构的具体行政行为不服申请行政复议的,作出该具体行政行为的机关是被申请人。

  第十三条 与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,提出申请并经行政复议机构审查认为符合行政复议第三人条件的,可以作为第三人参加行政复议。行政复议机构也可以直接通知上述人员作为第三人参加行政复议。

  参加行政复议的第三人有权提出与所参加的行政复议有关的主张。第三人不参加行政复议,不影响行政复议案件的审理。

  本条第一款所称利害关系是指与具体行政行为有法律上的利害关系。

  第十四条申请人、第三人可以委托一至二名代理人代为参加行政复议。

  委托代理人代为参加行政复议时,应当向行政复议机构提交委托人签署的授权委托书,出示委托人及代理人的合法有效身份证件。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。

  公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。口头委托的,行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。

  第十五条 申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请。

  申请人书面申请行政复议的,可以采取当面递交、邮寄或者传真方式提出行政复议申请。

  申请人选择口头申请的,行政复议机构应当依照本办法第十六条规定的事项,当场制作行政复议申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读,并由申请人签字确认。

  第十六条 申请人书面申请行政复议的,应当在行政复议申请书中载明下列事项:

  (一)申请人的基本情况,包括:公民的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码;法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

  (二)被申请人的名称;

  (三)行政复议请求;

  (四)申请行政复议的主要事实和理由;

  (五)申请人的签名或者盖章;

  (六)申请行政复议的日期。

  第十七条 申请人对中国保监会或者其派出机构的具体行政行为不服的,可以直接向中国保监会申请行政复议,也可以通过派出机构提出。

  申请人选择向派出机构口头提出行政复议申请的,派出机构应当根据本办法第十五条第三款的规定,制作行政复议申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读,并由申请人签字确认。

  派出机构应当在收到申请人的行政复议申请或者制作完成行政复议申请笔录之日起七日内,将申请人的行政复议申请转呈中国保监会,并告知申请人。

  第十八条 有下列情形之一的,申请人应当提供证明材料:

  (一)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料;

  (二)法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。

  第十九条 申请人向中国保监会申请行政复议,中国保监会已经受理的,在法定行政复议期限内申请人不得向人民法院起诉;申请人向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。

  第四章行政复议受理
  

  第二十条 行政复议机构应当在收到申请人提交的或派出机构转呈的行政复议申请之日起五日内进行审查,对不符合行政复议法、行政复议实施条例和本办法规定的受理条件的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人。对符合行政复议法、行政复议实施条例和本办法规定的受理条件的行政复议申请,自行政复议机构收到之日起即为受理。

  第二十一条 行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起五日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的,视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。

  申请人采取传真方式提出行政复议申请的,行政复议机构可以要求申请人依照行政复议实施条例第二十九条和本办法第二十二条的规定补充提交申请材料的原件。

  第二十二条 有下列情形之一的,属于行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚:

  (一)未依照本办法第十六条第(一)项的规定提供申请人基本情况;

  (二)无明确的被申请人;

  (三)行政复议请求不具体、不明确;

  (四)委托代理的手续不全或者权限不明确;

  (五)未依照本办法第十八条的规定提供证明材料;

  (六)其他行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的情形。

  第二十三条 行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚,或者采取传真方式提出行政复议申请,行政复议机构书面通知申请人补正申请材料或者提交申请材料原件的,受理的审查期限自收到补正后的申请材料或者申请材料原件之日起算。

  第二十四条 下列情形不视为申请行政复议,行政复议机构可以转由其他机构处理并告知申请人:

  (一)对中国保监会或者其派出机构工作人员的个人违法违纪行为进行举报、控告的;

  (二)其他以行政复议申请名义,进行信访投诉的情形。

  第二十五条 复议期间具体行政行为不停止执行;但是,有下列情形之一的,可以停止执行:

  (一) 被申请人认为需要停止执行的;

  (二) 中国保监会认为需要停止执行的;

  (三) 申请人申请停止执行,中国保监会认为其要求合理,决定停止执行的;

  (四) 法律规定停止执行的。

  第五章 行政复议决定
  

  第二十六条 行政复议原则上实行书面审查。但是申请人提出要求或者行政复议机构认为必要的,行政复议机构可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。对于重大、复杂的案件,行政复议机构可以采取听证的方式审理。

  需要现场勘验的,现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。

  第二十七条行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,向行政复议机构提交书面答复一式两份,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

  中国保监会是被申请人的,由中国保监会主办该具体行政行为的部门提交书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

  第二十八条 被申请人提交的书面答复应当载明下列内容:

  (一)被申请人的名称和住址;

  (二)被申请人当初作出具体行政行为时所认定的事实、证据及所依据的规定,对有关事实的陈述应当注明相应的证据及证据的来源;

  (三)对申请人行政复议申请中陈述的事实和理由提出答辩并进行相应的举证;

  (四)结论;

  (五)作出书面答复的年、月、日,并加盖派出机构或部门的印章。

  第二十九条 申请人和第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,中国保监会不得拒绝。

  申请人和第三人查阅材料,按下列程序和要求办理:

  (一)在行政复议机构要求的时限内,提出查阅申请,并办理相关查阅手续;

  (二)在查阅过程中,不得涂改、替换、毁损、隐匿查阅的材料;

  (三)经行政复议机构同意,可以摘抄查阅材料的内容。

  第三十条 申请人和第三人在行政复议过程中,需要针对被申请人提交的书面答复作出补充说明的,应当在行政复议机构指定的合理期限内提交书面意见,逾期提交的,行政复议机构可以不予接受。

  第三十一条 在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

  第三十二条 行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回。

  申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。

  第三十三条 行政复议期间有下列情形之一,影响行政复议案件审理的,行政复议中止:

  (一)行政复议法第二十六条、第二十七条规定的情形;

  (二)行政复议实施条例第四十一条规定的情形。

  行政复议中止的原因消除后,应当及时恢复行政复议案件的审理。

  行政复议机构中止、恢复行政复议案件的审理,应当告知有关当事人。

  第三十四条 行政复议期间有行政复议实施条例第四十二条规定情形的,行政复议终止。

  第三十五条 申请人、被申请人和第三人认为复议工作人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审理复议案件的,有权申请复议工作人员回避。

  复议工作人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系的,应当申请回避。

  复议工作人员的回避由行政复议机构负责人决定。行政复议机构负责人的回避由中国保监会负责人决定。

  第三十六条 有下列情形之一的,中国保监会应当决定驳回行政复议申请:

  (一)申请人认为被申请人不履行法定职责申请行政复议,中国保监会受理后发现被申请人没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的;

  (二)受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合行政复议法、行政复议实施条例和本办法规定的受理条件的。

  第三十七条 行政复议机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经中国保监会负责人同意或者集体讨论通过后,中国保监会按照下列规定作出行政复议决定:

  (一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;

  (二)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;

  (三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

  1、主要事实不清、证据不足的;

  2、适用依据错误的;

  3、违反法定程序的;

  4、超越或者滥用职权的;

  5、具体行政行为明显不当的。

  (四)被申请人不按照本办法第二十七条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。

  中国保监会责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。因违反法定程序而被撤销的除外。

  第三十八条中国保监会应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经中国保监会负责人批准,可以适当延长,并告知申请人、被申请人和第三人;但是延长期限最多不超过三十日。

  第三十九条 中国保监会作出行政复议决定,应当制作《行政复议决定书》,送达申请人、被申请人和第三人。

  行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。

  第四十条 被申请人应当履行行政复议决定。

  被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,中国保监会应当责令被申请人限期履行。

  第六章 法律责任

  第四十一条 中国保监会或者其派出机构、中国保监会或者其派出机构工作人员,在行政复议活动中有违反行政复议法、行政复议实施条例及本办法规定的行为的,按照行政复议法第三十四条至第三十八条和行政复议实施条例第六十二条、第六十四条的规定,追究法律责任。

  第四十二条 拒绝或者阻挠行政复议人员调查取证、查阅、复制、调取有关文件和资料的,对有关责任人员依法给予处分或者治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十三条 中国保监会或者其派出机构、中国保监会或者其派出机构工作人员,违反行政复议法、行政复议实施条例和本办法规定的,行政复议机构可以向人事、监察部门提出对有关责任人员的处分建议,也可以将有关人员违法的事实材料直接转送人事、监察部门处理;接受转送的人事、监察部门应当依法处理,并将处理结果通报转送的行政复议机构。

  第七章 附则


  第四十四条 中国保监会受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。
  第四十五条 行政复议期间的计算依照民事诉讼法关于期间的规定执行。

  本办法关于行政复议期间有关“五日”、“七日”的规定是指工作日,不含节假日。

  第四十六条 行政复议文书的送达,依照民事诉讼法和中国保监会关于送达的规定执行。

  第四十七条 外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内向中国保监会申请行政复议的,适用本办法。

  第四十八条 本办法由中国保监会负责解释。

  第四十九条 本办法未作规定的,适用行政复议法和行政复议实施条例的规定。

  第五十条 本办法自2010年3月1日起施行。中国保监会2001年7月5日发布的《中国保险监督管理委员会行政复议办法》(保监会令〔2001〕2号)同时废止。

通用航空飞行管制条例

国务院 中央军事委员会


通用航空飞行管制条例

中华人民共和国国务院
中华人民共和国中央军事委员会令
(第371号)

  现公布《通用航空飞行管制条例》,自2003年5月1日起施行。

                     国务院总理 朱镕基
                    中央军委主席 江泽民
                     2003年1月10日



  第一章 总则
  第一条 为了促进通用航空事业的发展,规范通用航空飞行活动,保证飞行安全,根据《中华人民共和国民用航空法》和《中华人民共和国飞行基本规则》,制定本条例。
  第二条 在中华人民共和国境内从事通用航空飞行活动,必须遵守本条例。
  在中华人民共和国境内从事升放无人驾驶自由气球和系留气球活动,适用本条例的有关规定。
  第三条 本条例所称通用航空,是指除军事、警务、海关缉私飞行和公共航空运输飞行以外的航空活动,包括从事工业、农业、林业、渔业、矿业、建筑业的作业飞行和医疗卫生、抢险救灾、气象探测、海洋监测、科学实验、遥感测绘、教育训练、文化体育、旅游观光等方面的飞行活动。
  第四条 从事通用航空飞行活动的单位、个人,必须按照《中华人民共和国民用航空法》的规定取得从事通用航空活动的资格,并遵守国家有关法律、行政法规的规定。
  第五条 飞行管制部门按照职责分工,负责对通用航空飞行活动实施管理,提供空中交通管制服务。相关飞行保障单位应当积极协调配合,做好有关服务保障工作,为通用航空飞行活动创造便利条件。
  第二章 飞行空域的划设与使用
  第六条 从事通用航空飞行活动的单位、个人使用机场飞行空域、航路、航线,应当按照国家有关规定向飞行管制部门提出申请,经批准后方可实施。
  第七条 从事通用航空飞行活动的单位、个人,根据飞行活动要求,需要划设临时飞行空域的,应当向有关飞行管制部门提出划设临时飞行空域的申请。
  划设临时飞行空域的申请应当包括下列内容:
  (一)临时飞行空域的水平范围、高度;
  (二)飞入和飞出临时飞行空域的方法;
  (三)使用临时飞行空域的时间;
  (四)飞行活动性质;
  (五)其他有关事项。
  第八条 划设临时飞行空域,按照下列规定的权限批准:
  (一)在机场区域内划设的,由负责该机场飞行管制的部门批准;
  (二)超出机场区域在飞行管制分区内划设的,由负责该分区飞行管制的部门批准;
  (三)超出飞行管制分区在飞行管制区内划设的,由负责该管制区飞行管制的部门批准;
  (四)在飞行管制区间划设的,由中国人民解放军空军批准。
  批准划设临时飞行空域的部门应当将划设的临时飞行空域报上一级飞行管制部门备案,并通报有关单位。
  第九条 划设临时飞行空域的申请,应当在拟使用临时飞行空域7个工作日前向有关飞行管制部门提出;负责批准该临时飞行空域的飞行管制部门应当在拟使用临时飞行空域3个工作日前作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人。
  第十条 临时飞行空域的使用期限应当根据通用航空飞行的性质和需要确定,通常不得超过12个月。
  因飞行任务的要求,需要延长临时飞行空域使用期限的,应当报经批准该临时飞行空域的飞行管制部门同意。
  通用航空飞行任务完成后,从事通用航空飞行活动的单位、个人应当及时报告有关飞行管制部门,其申请划设的临时飞行空域即行撤销。
  第十一条 已划设的临时飞行空域,从事通用航空飞行活动的其他单位、个人因飞行需要,经批准划设该临时飞行空域的飞行管制部门同意,也可以使用。
  第三章 飞行活动的管理
  第十二条 从事通用航空飞行活动的单位、个人实施飞行前,应当向当地飞行管制部门提出飞行计划申请,按照批准权限,经批准后方可实施。
  第十三条 飞行计划申请应当包括下列内容:
  (一)飞行单位;
  (二)飞行任务性质;
  (三)机长(飞行员)姓名、代号(呼号)和空勤组人数;
  (四)航空器型别和架数;
  (五)通信联络方法和二次雷达应答机代码;
  (六)起飞、降落机场和备降场;
  (七)预计飞行开始、结束时间;
  (八)飞行气象条件;
  (九)航线、飞行高度和飞行范围;
  (十)其他特殊保障需求。
  第十四条 从事通用航空飞行活动的单位、个人有下列情形之一的,必须在提出飞行计划申请时,提交有效的任务批准文件:
  (一)飞出或者飞入我国领空的(公务飞行除外);
  (二)进入空中禁区或者国(边)界线至我方一侧10公里之间地带上空飞行的;
  (三)在我国境内进行航空物探或者航空摄影活动的;
  (四)超出领海(海岸)线飞行的;
  (五)外国航空器或者外国人使用我国航空器在我国境内进行通用航空飞行活动的。
  第十五条 使用机场飞行空域、航路、航线进行通用航空飞行活动,其飞行计划申请由当地飞行管制部门批准或者由当地飞行管制部门报经上级飞行管制部门批准。
  使用临时飞行空域、临时航线进行通用航空飞行活动,其飞行计划申请按照下列规定的权限批准:
  (一)在机场区域内的,由负责该机场飞行管制的部门批准;
  (二)超出机场区域在飞行管制分区内的,由负责该分区飞行管制的部门批准;
  (三)超出飞行管制分区在飞行管制区内的,由负责该区域飞行管制的部门批准;
  (四)超出飞行管制区的,由中国人民解放军空军批准。
  第十六条 飞行计划申请应当在拟飞行前1天15时前提出;飞行管制部门应当在拟飞行前1天21时前作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人。
  执行紧急救护、抢险救灾、人工影响天气或者其他紧急任务的,可以提出临时飞行计划申请。临时飞行计划申请最迟应当在拟飞行1小时前提出;飞行管制部门应当在拟起飞时刻15分钟前作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人。
  第十七条 在划设的临时飞行空域内实施通用航空飞行活动的,可以在申请划设临时飞行空域时一并提出15天以内的短期飞行计划申请,不再逐日申请;但是每日飞行开始前和结束后,应当及时报告飞行管制部门。
  第十八条 使用临时航线转场飞行的,其飞行计划申请应当在拟飞行2天前向当地飞行管制部门提出;飞行管制部门应当在拟飞行前1天18时前作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人,同时按照规定通报有关单位。
  第十九条 飞行管制部门对违反飞行管制规定的航空器,可以根据情况责令改正或者停止其飞行。
  第四章 飞行保障
  第二十条 通信、导航、雷达、气象、航行情报和其他飞行保障部门应当认真履行职责,密切协同,统筹兼顾,合理安排,提高飞行空域和时间的利用率,保障通用航空飞行顺利实施。
  第二十一条 通信、导航、雷达、气象、航行情报和其他飞行保障部门对于紧急救护、抢险救灾、人工影响天气等突发性任务的飞行,应当优先安排。
  第二十二条 从事通用航空飞行活动的单位、个人组织各类飞行活动,应当制定安全保障措施,严格按照批准的飞行计划组织实施,并按照要求报告飞行动态。
  第二十三条 从事通用航空飞行活动的单位、个人,应当与有关飞行管制部门建立可靠的通信联络。
  在划设的临时飞行空域内从事通用航空飞行活动时,应当保持空地联络畅通。
  第二十四条 在临时飞行空域内进行通用航空飞行活动,通常由从事通用航空飞行活动的单位、个人负责组织实施,并对其安全负责。
  第二十五条 飞行管制部门应当按照职责分工或者协议,为通用航空飞行活动提供空中交通管制服务。
  第二十六条 从事通用航空飞行活动需要使用军用机场的,应当将使用军用机场的申请和飞行计划申请一并向有关部队司令机关提出,由有关部队司令机关作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人。
  第二十七条 从事通用航空飞行活动的航空器转场飞行,需要使用军用或者民用机场的,由该机场管理机构按照规定或者协议提供保障;使用军民合用机场的,由从事通用航空飞行活动的单位、个人与机场有关部门协商确定保障事宜。
  第二十八条 在临时机场或者起降点飞行的组织指挥,通常由从事通用航空飞行活动的单位、个人负责。
  第二十九条 从事通用航空飞行活动的民用航空器能否起飞、着陆和飞行,由机长(飞行员)根据适航标准和气象条件等最终确定,并对此决定负责。
  第三十条 通用航空飞行保障收费标准,按照国家有关国内机场收费标准执行。
  第五章 升放和系留气球的规定
  第三十一条 升放无人驾驶自由气球或者系留气球,不得影响飞行安全。
  本条例所称无人驾驶自由气球,是指无动力驱动、无人操纵、轻于空气、总质量大于4千克自由飘移的充气物体。
  本条例所称系留气球,是指系留于地面物体上、直径大于1.8米或者体积容量大于3.2立方米、轻于空气的充气物体。
  第三十二条 无人驾驶自由气球和系留气球的分类、识别标志和升放条件等,应当符合国家有关规定。
  第三十三条 进行升放无人驾驶自由气球或者系留气球活动,必须经设区的市级以上气象主管机构会同有关部门批准。具体办法由国务院气象主管机构制定。
  第三十四条 升放无人驾驶自由气球,应当在拟升放2天前持本条例第三十三条规定的批准文件向当地飞行管制部门提出升放申请;飞行管制部门应当在拟升放1天前作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人。
  第三十五条 升放无人驾驶自由气球的申请,通常应当包括下列内容:
  (一)升放的单位、个人和联系方法;
  (二)气球的类型、数量、用途和识别标志;
  (三)升放地点和计划回收区;
  (四)预计升放和回收(结束)的时间;
  (五)预计飘移方向、上升的速度和最大高度。
  第三十六条 升放无人驾驶自由气球,应当按照批准的申请升放,并及时向有关飞行管制部门报告升放动态;取消升放时,应当及时报告有关飞行管制部门。
  第三十七条 升放系留气球,应当确保系留牢固,不得擅自释放。
  系留气球升放的高度不得高于地面150米,但是低于距其水平距离50米范围内建筑物顶部的除外。
  系留气球升放的高度超过地面50米的,必须加装快速放气装置,并设置识别标志。
  第三十八条 升放的无人驾驶自由气球或者系留气球中发生下列可能危及飞行安全的情况时,升放单位、个人应当及时报告有关飞行管制部门和当地气象主管机构:
  (一)无人驾驶自由气球非正常运行的;
  (二)系留气球意外脱离系留的;
  (三)其他可能影响飞行安全的异常情况。
  加装快速放气装置的系留气球意外脱离系留时,升放系留气球的单位、个人应当在保证地面人员、财产安全的条件下,快速启动放气装置。
  第三十九条 禁止在依法划设的机场范围内和机场净空保护区域内升放无人驾驶自由气球或者系留气球,但是国家另有规定的除外。
  第六章 法律责任
  第四十条 违反本条例规定,《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国飞行基本规则》及有关行政法规对其处罚有规定的,从其规定;没有规定的,适用本章规定。
  第四十一条 从事通用航空飞行活动的单位、个人违反本条例规定,有下列情形之一的,由有关部门按照职责分工责令改正,给予警告;情节严重的,处2万元以上10万元以下罚款,并可给予责令停飞1个月至3个月、暂扣直至吊销经营许可证、飞行执照的处罚;造成重大事故或者严重后果的,依照刑法关于重大飞行事故罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任:
  (一)未经批准擅自飞行的;
  (二)未按批准的飞行计划飞行的;
  (三)不及时报告或者漏报飞行动态的;
  (四)未经批准飞入空中限制区、空中危险区的。
  第四十二条 违反本条例规定,未经批准飞入空中禁区的,由有关部门按照国家有关规定处置。
  第四十三条 违反本条例规定,升放无人驾驶自由气球或者系留气球,有下列情形之一的,由气象主管机构或者有关部门按照职责分工责令改正,给予警告;情节严重的,处1万元以上5万元以下罚款;造成重大事故或者严重后果的,依照刑法关于重大责任事故罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任:
  (一)未经批准擅自升放的;
  (二)未按照批准的申请升放的;
  (三)未按照规定设置识别标志的;
  (四)未及时报告升放动态或者系留气球意外脱离时未按照规定及时报告的;
  (五)在规定的禁止区域内升放的。
  第四十四条 按照本条例实施的罚款,应当全额上缴财政。
  第七章 附则
  第四十五条 本条例自2003年5月1日起施行。