简述财产保全的种类/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:29:27   浏览:9391   来源:法律资料网
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简述财产保全的种类

刘成江


  财产保全,是指人民法院利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
  世界各国的民事诉讼法中几乎都规定有财产保全内容,我国也不例外。惟一不同的是财产保全制度在我国有一个发展变化的过程。在1982年的《民事诉讼法》(试行)稿中,财产保全是以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据十年的试行经验,新《民事诉讼法》将诉讼保全改为财产保全并从则提到了总则部分设专章加以规定。应当说现存立法例更能显示出立法的科学性和财产保全制度的重要性。财产保全制度有利于主动维护合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的彻底执行。
  财产保全制度的动作并不具有随意性。它的发动和动作是有一定条件的。其基本条件是:第一,确有实施财产保全的客观需要。即是说不采取特殊的保全措施,即使今后形成了判决,它也只是一张“空头支票”,缺乏实现的物质基础。这种客观需要的形成或者是当事人一方的原因或者是其他原因。所谓“当事人一方的原因”是指实际控制着标的物的当事人,有意或无意地对该标的物转移、变卖、处分、隐匿、毁损;如房屋占有人改建房屋;涉外民事经济案件中外国当事人将其船舶或飞行器驶离国外等。所谓“其他原因”是指除当事人行为之外的原因,如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。第二,要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定在权申请财产保全的人有当事人、利害关系人和人民法院。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,也应当包括仲裁中的申请和被申请人;利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人;只有在必要时人民法院才能成为财产保全制度的发动都。我们认为,在民事审判改革的今天,应最大限度地减少法院的职权干预,充分尊重当事人的诉权,人民法院最好不要直接去发动财产保全制度。
  实施财产保全时,必须严格遵循其范围。《民事诉讼法》第94条第1款规定,“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围,是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指身体的某项具体财物。例如,利害疯长系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车实施保全,而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱则被保全的财物的价额,应在利害人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内,不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额,二者在数额上应大致相当。所谓“与本案有关的财物”,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
  财产保全可以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。诉前财产保全,是指尚未起诉而被告的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急,利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,法律规定他可以在起诉前身体人民法院申请财产保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中的财产保全,则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是,二者均系财产保全法律制度;二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。不同之处有四:其一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。其二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中的财产保全,则是诉讼系属之后。其三,法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第93条和92条规定诉前财产保全,申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”与“可以”是有较大区别的。其四,法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请,人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。最后,财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15天内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼中的财产保全,则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施保全措施。

北安市人民法院 刘成江

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最高人民法院办公厅参照英侨佛布斯父子遗产案的有关证件提出的几点意见

最高人民法院


最高人民法院办公厅参照英侨佛布斯父子遗产案的有关证件提出的几点意见

1954年9月3日,最高人民法院

外交部:
你部本年7月29日欧字第1602号函及所附英侨佛布斯父子遗产案全卷、佛布斯父子遗嘱抄本、委托书等件均收悉。经我们研究,提出以下意见,以供参考。
一、W·佛布斯的遗嘱第四款后段已说明,对遗产除应付年金外,“所超出之余额……付作余之子女或将来所生子女教育与抚养之用,如一切开支尚有盈余时,即代余之子女存储。”第五款又规定:“当余妻、余姐分别死去或出嫁以后,余之信托人应将全部物资、遗产及收入积存,为余之子女存作终身租金并仅作终身取租之用,及为余之孙男女作家庭用费之用……余之此项信托遗产之利息或年益均应依照余及余妻共同生活期中,所作书面指示之分配方法及条件给付并由余之子女分配……”这些规定都是以说明遗嘱人并未剥夺了他子女的继承权。因此,在我们宣布信托人不能以自己名义行使产权所有人的权利以后,如有遗嘱人的子女或有权代位继承的人出而声请继承该项遗产时,尚不能如天津外事处所拟,以“遗嘱未规定继承权为理由,予以驳回”,而应另作适当的处理。
二、W·A·佛布斯的遗嘱第十款及第十二款已说明,到迪更生身死时,地产产权或利益应立即移交本遗嘱所规定之各继承人(即遗嘱人之姐妹三人)。并规定其中如有先于遗嘱人死亡者,则死者之子女可由剩余遗产中提取其母所应得之一份。
关于外人在我国的遗产可否由死者之兄弟姐妹继承问题,你部在修订《外人在华遗产问题处理原则》里已有所变更。因此,在代管W·A·佛布斯遗产后,如有继承人之姐妹声请继承,是否仍照天津外事处原拟“以非直系亲属不得继承为理由予以驳回”,也应再予考虑。

附:外交部欧非司函 欧字第1602号
最高人民法院:
兹附去英侨佛布斯父子遗产案全卷共21页(另有佛布斯父子遗嘱抄本各一份、委托书一份),请你院阅提意见,阅毕请将上述原件一并退还我司为荷。
1954年7月29日


公物安全秩序与交通安全秩序是两个独立的法律利益

刘建昆


  微博博友杨振侠说:“海口市授权由城管部门来管理人行道和道路泊车的地方立法有问题。首先与《交通法》相悖,再者审批权限应质疑。地方立法权省人大有权批准吗?在我国,连乡镇一级都有人大主席团,是否凡有人大机构的地方都可以单独立法?这是个问题。村庄还有村民委员会呢,上下一起单独立法,岂不乱了套?”

  这里涉及两个问题,一个是地方立法机构的“授权”问题,一个是谁该执行人行道和道路泊车执法的问题。博友王琳认为:“海口市人大是省会市人大,拥有地方立法权。但这里涉及到下位法与上位法的协调和统一问题。”但是实际上,“授权”只是一个表象,具体法益的保护才是问题的核心。

  公安交警关于道路泊车的管理是以交通安全秩序为执法目标的,即妨碍交通安全秩序的行为,才属于公安交警的职责范围;而城管执行的是公物警察权,即以行政执法手段保护城市公用设施的物质安全和利用秩序。城市公共设施的保护,虽然有时候与交通安全有关甚至重合,但是并不必然的与之相等同,也就是说,公物及其附着的法律利益,与交通安全秩序完全是不同的法律利益,一个是行政法公物法的调整范畴,一个是行政法一般警察权的调整范畴,《城市道路管理条例》与《交通安全法》虽然效力层次有所不同,但所调整的范围是交叉的,不应该存在所谓上位与下位的关系。

  两种法益,两个执法机关,本应由两种法律依据,这就要依据公物法法理,有关道路停车、泊车中涉及损毁路面、威胁地下管线安全、非法占用专属道路如盲道等的管理,应该单独立法,以便与交通安全秩序区别开来。科学的立法可以使其职责范围没有严重重叠;即便有管辖争议,也可以通过法律适用的基本原则(例如一事不再罚、重罚吸收轻罚等)解决管辖争议。但是我国的目前的公物立法现状是,公物立法十分不完善,因此各地纷纷延续旧的“相对集中行政处罚权”做法,将其他部门的法规“授权”给城管,而造成公物法与交通法的混淆,两种法益边界愈加混乱——这种所谓“授权”只能说情有可原,但是绝不是科学的和最好的选择。

二○一○年四月十五日


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刘建昆