单位定期存单质押贷款管理规定

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单位定期存单质押贷款管理规定

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令2007第9号



《单位定期存单质押贷款管理规定》已经2006年12月8日中国银行业监督管理委员会第54次主席会议通过,现予公布,自公布之日起施行。               

                  主席 刘明康


                      二○○七年七月三日
   
单位定期存单质押贷款管理规定   


第一章 总则

第一条 为加强单位定期存单质押贷款管理,根据《中华人民共和国银行业监督管法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国物权法》及其他有关法律、行政法规,制定本规定。 
第二条 在中华人民共和国境内从事单位定期存单质押贷款活动适用本规定。 
本规定所称单位包括企业、事业单位、社会团体以及其他组织。 
第三条 本规定所称单位定期存单是指借款人为办理质押贷款而委托贷款人依据开户证实书向接受存款的金融机构(以下简称存款行)申请开具的人民币定期存款权利凭证。 
单位定期存单只能以质押贷款为目的开立和使用。 
单位在金融机构办理定期存款时,金融机构为其开具的《单位定期存款开户证实书》不得作为质押的权利凭证。 
金融机构应制定相应的管理制度,加强对开具《单位定期存款开户证实书》和开立、使用单位定期存单的管理。 
第四条 单位定期存单质押贷款活动应当遵守国家法律、行政法规,遵循平等、自愿、诚实信用的原则。 
第二章 单位定期存单的开立与确认
 
第五条 借款人办理单位定期存单质押贷款,除按其他有关规定提交文件、资料外,还应向贷款人提交下列文件、资料: 
(一)开户证实书,包括借款人所有的或第三人所有而向借款人提供的开户证实书; 
(二)存款人委托贷款人向存款行申请开具单位定期存单的委托书; 
(三)存款人在存款行的预留印鉴或密码。 
开户证实书为第三人向借款人提供的,应同时提交第三人同意由借款人为质押贷款目的而使用其开户证实书的协议书。 
第六条 贷款人经审查同意借款人的贷款申请的,应将开户证实书和开具单位定期存单的委托书一并提交给存款行,向存款行申请开具单位定期存单和确认书。 
贷款人经审查不同意借款人的贷款申请的,应将开户证实书和委托书及时退还给借款人。 
第七条 存款行收到贷款人提交的有关材料后,应认真审查开户证实书是否真实,存款人与本行是否存在真实的存款关系,以及开具单位定期存单的申请书上的预留印鉴或提供的密码是否和存款人在存款时预留的印鉴或密码一致。必要时,存款行可以向存款人核实有关情况。 
第八条 存款行经过审查认为开户证实书证明的存款属实的,应保留开户证实书及第三人同意由借款人使用其开户证实书的协议书,并在收到贷款人的有关材料后3个工作日内开具单位定期存单。 
存款行不得开具没有存款关系的虚假单位定期存单或与真实存款情况不一致的单位定期存单。 
第九条 存款行在开具单位定期存单的同时,应对单位定期存单进行确认,确认后认为存单内容真实的,应出具单位定期存单确认书。确认书应由存款行的负责人签字并加盖单位公章,与单位定期存单一并递交给贷款人。 
第十条 存款行对单位定期存单进行确认的内容包括: 
(一)单位定期存单所载开立机构、户名、账号、存款数额、存单号码、期限、利率等是否真实准确; 
(二)借款人提供的预留印鉴或密码是否一致; 
(三)需要确认的其他事项。 
第十一条 存款行经过审查,发现开户证实书所载事项与账户记载不符的,不得开具单位定期存单,并及时告知贷款人,认为有犯罪嫌疑的,应及时向司法机关报案。 
第十二条   经确认后的单位定期存单用于贷款质押时,其质押的贷款数额一般不超过确认数额的90%。各行也可以根据存单质押担保的范围合理确定贷款金额,但存单金额应能覆盖贷款本息。 
第十三条 贷款人不得接受未经确认的单位定期存单作为贷款的担保。 
第十四条 贷款人对质押的单位定期存单及借款人或第三人提供的预留印鉴和密码等应妥善保管,因保管不善造成其丢失、毁损或泄密的,由贷款人承担责任。 
 
第三章 质押合同
 
第十五条 办理单位定期存单质押贷款,贷款人和出质人应当订立书面质押合同。在借款合同中订立质押条款的,质押条款应符合本章的规定。 
第十六条 质押合同应当载明下列内容: 
(一)出质人、借款人和质权人名称、住址或营业场所; 
(二)被担保的贷款的种类、数额、期限、利率、贷款用途以及贷款合同号; 
(三)单位定期存单号码及所载存款的种类、户名、账户、开立机构、数额、期限、利率; 
(四)质押担保的范围; 
(五)存款行是否对单位定期存单进行了确认; 
(六)单位定期存单的保管责任; 
(七)质权的实现方式; 
(八)违约责任; 
(九)争议的解决方式; 
(十)当事人认为需要约定的其他事项。 
第十七条 质押合同应当由出质人和贷款人签章。签章为其法定代表人、经法定代表人授权的代理人或主要负责人的签字并加盖单位公章。 
第十八条 质押期间,除法律另有规定外,任何人不得擅自动用质押款项。 
第十九条 出质人和贷款人可以在质押合同中约定,当借款人没有依约履行合同的,贷款人可直接将存单兑现以实现质权。 
  第二十条 存款行应对其开具并经过确认的单位定期存单进行登记备查,并妥善保管有关文件和材料。质押的单位定期存单被退回时,也应及时登记注销。 
 
第四章 质权的实现
 
第二十一条 单位定期存单质押担保的范围包括贷款本金和利息、罚息、损害赔偿金、违约金和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定执行。 
第二十二条 贷款期满借款人履行债务的,或者借款人提前偿还所担保的贷款的,贷款人应当及时将质押的单位定期存单退还存款行。存款行收到退回的单位定期存单后,应将开户证实书退还贷款人并由贷款人退还借款人。 
第二十三条 有下列情形之一的,贷款人可依法定方式处分单位定期存单: 
(一)质押贷款合同期满,借款人未按期归还贷款本金和利息的; 
(二)借款人或出质人违约,贷款人需依法提前收回贷款的; 
(三)借款人或出质人被宣告破产或解散的。 
第二十四条 有第二十三条所列情形之一的,贷款人和出质人可以协议以单位定期存单兑现或以法律规定的其他方式处分单位定期存单。以单位定期存单兑现时,贷款人应向存款行提交单位定期存单和其与出质人的协议。 
单位定期存单处分所得不足偿付第二十一条规定的款项的,贷款人应当向借款人另行追偿;偿还第二十一条规定的款项后有剩余的,其超出部分应当退还出质人。 
第二十五条 质押存单期限先于贷款期限届满的,贷款人可以提前兑现存单,并与出质人协议将兑现的款项提前清偿借款或向与出质人约定的第三人提存,质押合同另有约定的,从其约定。提存的具体办法由各当事人自行协商确定。 
贷款期限先于质押的单位定期存单期限届满,借款人未履行其债务的,贷款人可以继续保管定期存单,在存单期限届满时兑现用于抵偿贷款本息。 
第二十六条 经与出质人协商一致,贷款人提前兑现或提前支取的,应向存款行提供单位定期存单、质押合同、需要提前兑现或提前支取的有关协议。 
第二十七条 用于质押的单位定期存单项下的款项在质押期间被司法机关或法律规定的其他机关采取冻结、扣划等强制措施的,贷款人应当在处分此定期存款时优先受偿。 
第二十八条 用于质押的单位定期存单在质押期间丢失,贷款人应立即通知借款人和出质人,并申请挂失;单位定期存单毁损的,贷款人应持有关证明申请补办。 
质押期间,存款行不得受理存款人提出的挂失申请。 
第二十九条 贷款人申请挂失时,应向存款行提交挂失申请书,并提供贷款人的营业执照复印件、质押合同副本。 
挂失申请应采用书面形式。在特殊情况下,可以用口头或函电形式,但必须在五个工作日内补办书面挂失手续。 
挂失生效,原单位定期存单所载的金额及利息应继续作为出质资产。 
第三十条 出质人合并、分立或债权债务发生变更时,贷款人仍然拥有单位定期存单所代表的质权。

第五章 罚则
 
第三十一条 存款行出具虚假的单位定期存单或单位定期存单确认书的,依照《金融违法行为处罚办法》第十三条的规定对存款行及相关责任人予以处罚。 
  第三十二条 存款行不按本规定对质物进行确认或贷款行接受未经确认的单位定期存单质押的,由中国银行业监督管理委员会给予警告,并处以三万元以下的罚款,并责令对其主要负责人和直接责任人员依法给予行政处分。 
  第三十三条 贷款人不按规定及时向存款行退回单位定期存单的,由中国银行业监督管理委员会给予警告,并处以三万元以下罚款。给存款人造成损失的,依法承担相应的民事责任。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。 
 
第六章 附则

第三十四条 个人定期储蓄存款存单质押贷款不适用本规定。 
第三十五条 中华人民共和国境内的国际结算和融资活动中需用单位定期存单作质押担保的,参照本规定执行。 
第三十六条 本规定由中国银行业监督管理委员会负责解释和修改。 
第三十七条 本规定自公布之日起施行。本规定公布施行前的有关规定与本规定有抵触的,以本规定为准。

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四川省《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》实施办法

四川省人民政府办公厅


四川省人民政府令

第268号


  《四川省〈大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例〉实施办法》已经2013年3月19日四川省人民政府第4次常务会议审议通过,现予公布,自2013年6月1日起施行。





四川省人民政府办公厅


2013年4月9日



附件: 四川省《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》实施办法

http://imgs.sc.gov.cn/DocAnnex/2013/4/11/d47f5b0781844df990aeade9b4386a3c.rar



四川省《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》实施办法

第一章 总 则
第一条 为实施《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》,结合四川省实际,制定本办法。
第二条 移民安置实行开发性移民和先移民后建设方针,将前期补偿补助与后期扶持相结合,保障移民合法权益,使移民生活达到或超过原有水平。
第三条 移民安置工作实行政府领导、分级负责、县为基础、项目法人参与的管理体制。
省水利水电工程移民主管机构(以下简称省移民管理机构)负责全省大中型水利水电工程移民安置工作的管理和监督。
省发展改革(能源)、国土资源、环境保护、住房城乡建设、水利、林业、文化等部门在各自职责范围内做好相关工作。
市(州)、县(市、区)人民政府履行工作主体、实施主体和责任主体职责,负责本行政区域内移民安置和社会稳定工作。
第二章 移民安置规划
第四条 项目法人或项目主管部门在申报停建通告前,应编制实物调查细则及工作方案。
实物调查细则及工作方案由市(州)、县(市、区)移民管理机构征得同级人民政府同意后,按照有关规定报省移民管理机构确认。
第五条 项目法人或项目主管部门在实物调查工作开始前,应向工程占地和淹没区县(市、区)人民政府提出发布禁止在工程占地和淹没区内新增建设项目和迁入人口通告的申请。县(市、
区)人民政府同意后逐级上报省人民政府。通告由省人民政府发布。
违反停建通告的,新增实物不予补偿,迁入人口不予安置。
第六条 项目法人或项目主管部门在省人民政府通告发布后,会同地方人民政府依据实物调查细则及工作方案,组成调查组开展实物调查工作。调查结果应由调查者和权属人签字认可并公
示。项目法人或项目主管部门应编制实物调查报告,并报经市(州)、县(市、区)人民政府确认。
第七条 项目法人或项目主管部门应编制移民安置规划大纲,经移民区和移民安置区县(市、区)、市(州)人民政府同意后,按照审批权限报省人民政府或国务院移民管理机构审批。
县(市、区)、市(州)人民政府应组织编制移民区和移民安置区社会稳定风险评估报告。
第八条 移民安置规划大纲应根据实物调查结果以及移民区、移民安置区经济社会发展情况和资源环境承载能力编制,并听取当地人民政府、移民和移民安置区居民意见。
第九条 移民安置规划大纲应主要包括移民安置的任务、去向、标准和农村移民生产安置方式以及移民生活水平评价和搬迁后生活水平预测、水库移民后期扶持政策、淹没线以上受影响范围
的划定原则、移民安置规划编制原则和先移民后建设安排等内容。
第十条 经批准的移民安置规划大纲是编制移民安置规划的基本依据,不得随意调整或修改;确需调整或修改的,应报原批准机关批准。
第十一条 项目法人或项目主管部门应编制移民安置规划并报省移民管理机构按规定程序审批。
第十二条 编制移民安置规划应遵循本地安置与异地安置、集中安置与分散安置、政府安置与移民自主安置相结合的原则。
编制移民安置规划应结合相关规划、产业政策、新农村建设和少数民族地区特点等,并广泛听取移民和移民安置区居民的意见。
农村移民安置后,应使移民拥有与移民安置区居民基本相当的土地等农业生产资料。
第十三条 移民安置规划应对农村移民安置、城(集)镇迁建、工矿企业迁建、专项设施迁建或复建、移民工程相关环保、水保、防护工程建设、水域开发利用、移民后期扶持措施、征地补偿和移民安置资金概(估)算、移民安置实施管理及先移民后建设等作出安排。
第十四条 农村移民应结合实际,积极稳妥,多渠道、多方式安置。
农村移民居民点可按新农村(聚居点)建设标准布局或结合小城镇建设进行,合理规划基础设施和公用设施。
第十五条 城(集)镇的迁建应以现状为基础,统筹规划、合理布局,保持地方特色和传统风貌,满足防灾减灾和公共卫生与安全等要求。
第十六条 专业项目复建应以现状为基础,合理确定建设标准和规模。
第十七条 移民安置规划应统筹工程建设进度和移民工作进度,移民安置进度应适度超前于工程建设进度。
第十八条 经批准的移民安置规划相关内容应由省移民管理机构或其委托的市(州)、县(市、区)人民政府向移民搬迁安置对象和社会公布。
第十九条 经批准的移民安置规划应严格执行,不得随意调整或修改;确需调整和修改的,报原审批机构批准。
第三章 征地补偿
第二十条 大中型水利水电工程的工程占地和淹没影响区用地由工程建设项目法人向用地所在县(市、区)人民政府土地行政主管部门提出用地申请,逐级上报审批。
移民迁建用地由县(市、区)人民政府按照国家有关规定办理。
第二十一条 征收耕地、园地、林地、草地等,应按国家和省的有关规定给予补偿。使用当地居民常年耕作和依法使用的国有土地,应按照相关规定给予补偿。
第二十二条 被征收(用)土地上的零星树木、青苗等,按国家和省的有关规定给予补偿;农村移民房屋补偿费不足以按省基本用房标准修建房屋的,应给予适当补助。
移民远迁后,在淹没线上且在原集体经济组织范围内的属于移民个人所有的零星林木、房屋及附属建筑物,应给予补偿。
第二十三条 大中型水利水电工程建设占用耕地的,应执行占补平衡规定,补充相同数量和质量的耕地。
第四章 移民安置
第二十四条 大型水利水电工程开工前,项目法人应与省人民政府或其委托的移民管理机构签订移民安置协议;中型水利水电工程开工前,项目法人应与市(州)人民政府或其委托的移民管
理机构签订移民安置协议。
第二十五条 项目法人应于每年10月底前,向与其签订移民安置协议的地方人民政府或其委托的移民管理机构提出下一年度移民安置计划建议。地方人民政府或其委托的移民管理机构应于
每年12月底前,根据移民安置规划和项目法人的年度移民安置计划建议,在与各方充分协商的基础上,组织编制并下达本行政区域下一年度的移民安置计划。
各级地方人民政府应严格执行移民安置年度计划,不得随意调整。确需调整的,应于当年的10月逐级报原下达年度计划的地方人民政府或其委托的移民管理机构调整。
第二十六条 农村移民在本县(市、区)农业安置的,县(市、区)移民管理机构应将规划的生产安置费直接全额兑付给安置区集体经济组织,用于安置移民。
农村移民在县(市、区)外农业安置的,移民区县(市、区)人民政府应与移民安置区县(市、区)人民政府签订移民安置协议,并按协议将相应的征地补偿和移民安置费用交给移民安置区县(市、区)人民政府,用于安排移民的生产和生活。
第二十七条 农村移民选择投亲靠友、自谋职业、自谋出路方式安置的,应由本人向当地乡(镇)人民政府提出申请,经县(市、区)人民政府批准后与县(市、区)移民管理机构签订协议。县(市、区)移民管理机构按审定的标准,将生产安置费直接全额兑付给移民个人。
第二十八条 搬迁费以及移民个人房屋和附属建筑物、个人所有的零星树木和青苗、农副业设施等个人财产补偿费,由移民区县(市、区)移民管理机构直接全额兑付给移民。
第二十九条 农村集体经济组织被征收土地的补偿费、安置补助费在满足移民生产安置后,剩余资金由农村集体经济组织成员大会或成员代表大会讨论形成使用方案,报经县(市、区)人民
政府批准后使用。
第三十条 城(集)镇迁建、工矿企业迁建、专项设施迁建或复建补偿费,由移民区县级以上地方人民政府交给当地人民政府或有关单位。
第三十一条 移民安置完成阶段性目标和移民安置工作完毕后,由省人民政府或其委托的有关部门组织验收。
第五章 后期扶持
第三十二条 大中型水利水电工程蓄水阶段移民专项验收合格后,库区所在地县(市、区)以上人民政府应以库区为单元、县为单位,组织编制移民后期扶持规划,并按国家和省有关规定报批。
第三十三条 未按要求编制水库移民后期扶持规划或水库移民后期扶持规划未经批准的,有关单位不得拨付水库移民后期扶持资金。
第三十四条 移民后期扶持范围是大中型水利水电工程移民区和移民安置区;扶持对象是大中型水利水电工程的农村移民,扶持期限为20年。
对搬迁安置的农村移民,后期扶持资金实行直发直补;对不搬迁只进行生产安置的农村移民,根据移民意愿可采取直发直补或在该集体经济组织内实行项目扶持,或者采取生产生活补助与项
目扶持相结合的方式予以扶持。
第三十五条 县(市、区)、市(州)人民政府应组织有关部门进行人口核定登记工作,逐级报省移民管理机构核定登记成果。
后期扶持人口实行动态管理。纳入后期扶持的搬迁安置移民,从完成搬迁安置之月起计算移民后期扶持直补资金。不搬迁只进行生产安置的移民,应在移民后期扶持规划批准次月起,兑现
落实移民后期扶持政策。
第三十六条 县(市、区)人民政府组织移民管理等机构编制后期扶持项目计划,并按省相关规定报批。
第三十七条 后期扶持项目建成后,由移民管理机构组织相关部门进行验收。项目验收工作应按项目等级、移民投资和管理权限分级负责。项目验收通过后,应报上级移民管理机构备案并
及时按规定移交相关管理部门。
第六章 监督管理
第三十八条 大中型水利水电工程移民建设征地补偿和移民安置资金应按工程项目实行专户管理,开设移民项目资金专户,专户储存、专账核算。储存期间的孳息,应分别归入相应的项目,不得挪作他用。
第三十九条 移民资金实行计划管理。大型水利水电工程项目法人应根据省移民管理机构下达的建设征地移民安置年度计划,按照移民安置实施进度分期将移民资金拨付省移民管理机构。
省移民管理机构按项目实施进度和移民综合监理意见及时拨付给下一级移民管理机构和有关实施单位。
中型水利水电工程移民资金拨付,由市(州)移民管理机构参照大型水利水电工程移民资金管理办法执行。
第四十条 审计、监察机关和财政部门依法对征地补偿和移民安置与后期扶持资金的拨付、使用和管理进行审计、监察和监督。
县(市、区)以上人民政府或其移民管理机构应定期向上一级人民政府或其移民管理机构报告移民资金管理及年度资金计划执行情况,向项目法人通报有关资金拨付、使用和管理情况。
第四十一条 省移民管理机构应组织开展大中型水利水电工程移民资金的内部审计稽查工作。
第四十二条 省、市(州)移民管理机构和项目法人应采取招标方式,共同委托有相应资质的单位开展大中型水利水电工程移民综合监理、独立评估工作。
省移民管理机构负责组织开展大中型水利水电工程后期扶持监测评估工作。
第四十三条 县(市、区)、市(州)移民管理机构应做好移民安置和后期扶持统计工作,并逐级报省移民管理机构。
第四十四条 县(市、区)以上人民政府移民管理机构以及项目法人应建立并管理移民工作档案。
第四十五条 在征地补偿、移民安置和后期扶持过程中,移民认为其合法权益受到侵害的,可以依法向县(市、区)以上人民政府或其移民管理机构申诉。县(市、区)以上人民政府或其移民管理机构可以通过中介机构对移民反映的问题进行核实并协调解决。移民也可以依法向人民法院提起诉讼。
第七章 法律责任
第四十六条 违反本实施办法的行为,法律、法规有处罚规定的,从其规定。
第四十七条 实施、规划设计、监督(测)评估等单位弄虚作假或隐瞒、延报重大问题的,由有关人民政府或其有关部门、机构责令整改,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第四十八条 本办法自2013年6月1日起施行。







中国电信网间互联若干法律问题研究

王春晖

内容提要:本文就电信网间互联的法律性质与责任、电信网间互联争议中的证据规则、电信网间互联争议裁决的价值目标以及电信网间互联中的诚信原则进行了探讨与研究,指出:互联互通的法律关系是国家凭借公权力对互联互通进行干预的法律关系;网间互联中通信质量争议产生的举证责任,应由解决争议活动的客观规律所决定;网间互联争议裁决的价值目标应着重体现公正、效率和效益;互联互通中的“通而不畅”不是技术问题,也不完全是利益冲突,关键是观念问题,说到底是一个诚信问题。

关键词:互联互通 法律问题研究 价值目标
引言
破除垄断,鼓励竞争,是建立社会主义市场经济的内在要求,也是中国电信监管的主要原则。电信业的竞争与其他行业的竞争有所不同,其具有全程全网、联合作业和规模经济的特征。这就决定了电信业只能是一个比较竞争而不是完全竞争的行业,是一个必须在政府监管下有序的竞争的行业。根据西方发达国家的经验电信业在引入竞争后,大都是通过政府监管而实现的。党的十六大明确地提出了以信息化带动工业化、以工业化促进信息化的战略目标,这不得不使中国电信业的经营者认真地思考,中国电信服务市场的发展是否是理性的?也不得不使中国电信的管理层认真地思考,中国电信监管的难点究竟何在?目前,中国电信市场已形成了以中国电信、中国网通、中国联通、中国移动、中国铁通、中国卫通等为主的5+1的竞争格局,电信网互通管制就是伴随着电信业引人竞争而出现的新课题,它涉及政策、经济及技术方方面面的问题,是电信改革中最重要的环节之一。必须承认,中国电信业是由国有企业为主体的。因此,中国电信业的竞争必须有利于维护网络与信息的安全,必须有利于国家电信业整体实力的提高。在中国电信业引入竞争的初期,互联互通要解决的主要是如何使新进入者能够与在位电信运营企业进行竞争的问题。随着电信改革的不断深入,互联互通中通而不畅的问题日益突出,使我国的互联互通陷入了一个艰难的困境。网间结算政策不合理、政府管制不力、大运营商有意阻挠的原因等观点有其正确的一面,但都不是根本原因,根本原因在于没有根据电信改革的发展,结合电信业的特点来调整互联互通管制政策。一个时期以来,一些电信运营商违反国家有关法律、法规,采取不正当手段,人为设置障碍,干扰、阻碍网间互联互通,有些地方甚至发生砍断正在使用中的通信电缆的恶性事件,严重的影响了电信网的安全畅通,损害了广大电信用户的权益。为此,2003年7月国务院办公厅转发了信息产业部、发改委、财政部、监察部、中组部、国资委《关于进一步加强电信市场监管工作的意见》(下称“国办75号文”),“国办75号文”指出:政府将加大行政执法力度,对擅自破坏通信设施、中断或租碍电信网间通信以及有其他违法、违规行为的单位及有关个人,依法从严处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
目前,电信网间互接中最突出的问题,是“通而不畅”。特别是IP长途电话网长期处在通而不畅的状态,网间接通率远远低于双方在互联协议中约定的标准,有的地方的接通率仅为3%,如此严惩低劣的通信质量,不但损害了通信企业的信誉,特别是损害了广大的电信用户的通信权益。为此,一些电信经营者不断地向通信主管部门申告,用户也依法向电信监管部门投诉,但是问题就是得不到满意解决。各电信运营商及广大的电信用户呼唤《电信法》尽快出台,对互联互通作出更明确的规定,特别是对人为制造电信网间通信中断和网间通而不畅的行为给予严厉惩处,以确保网络的畅通,切实维护电信经营者和电信用户的合法权益。
本文拟就电信网间互联的有关法律问题进行研究,目的是希望这些问题能够得到电信管理层和电信经营者的重视,并在一定程度上能予以解决。
一、电信网间互联的法律性质
电信服务的基础是传输,传输的载体是网络。如果没有一个四通八达的通信网络,国家的经济活动就无法正常进行,广大人民的交往与联系就难以实现。我国电信业在引入竞争机制后,电信市场由独家经营者垄断的局面已经打破,一个多元化竞争的电信市场结构已初步形成。然而,由于主导的电信运营商占据了本地电话业务中的绝大部分市场的份额,而且它拥有本地电话中的重要基础电信设施,互联互通的主动权掌握在其手中,这样对非主导的电信业务经营者进入电信业务市场及电信网间互联就构成了实质性的影响。① 新的电信运营商要想参与电信市场的竞争,必须利用主导的电信运营商的网络和其用户资源,只有这样新的电信业务经营者才能生存和发展,真正的电信市场的竞争格局才能形成。
互联,是指建立电信网间有效通信连接,以使一个电信业务经营者的用户能够与另一电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者提供的业务。国际电信联盟(ITU)规定:互联,是指网络服务提供商为联接设备、网络与服务所作的商务与技术安排,目的是为了使得用户能访问其他网络提供商的用户、服务及网络。WTO将电信网间互联定义为:互联互通,是指公众电信传输网络或服务商之间的联接,目的是为了允许一个提供商的用户能够通过另一个提供商所提供的接入服务与另一个提供商的用户进行通信联系。根据以上定义,可以看出互联互通有两个基本属性,即:强调电信网络之间直接的物理联接,以及确定互联互通的最终效果,是实现用户跨网络的沟通或跨网络的享受服务
应该指出,电信网间互联是国家为了建立电信网之间的有效通信联接,依法促使提供电信服务的经营者将他们的设备、网络、业务连接起来,使某一电信业务经营者的用户与另一电信业务经营者的用户进行通信或使用另一电信业务经营者提供的电信业务。《电信条例》专门规定了网间互联的法律制度。《条例》明确规定:主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。②这一规定是强制性的,不管互联一方愿不愿意,电信网间一定要实现互联。GATS“电信服务附件”也规定,每一成员方应确保按合理和非歧视原则和条件,给予其他成员方的服务提供者接入和使用公众电信传输网及其他服务。因此,无论是主导的电信业务经营者还是非主导的电信业务经营者一定要明白:互联互通的法律关系不能简单地理解为两个或者若干个电信业务经营者之间平等的通信市场主体之间的
法律关系,而是国家凭借公权力对互联互通进行干预的法律关系。尽管《公用电信网间互联管理办法》要求,互联双方省级以上机构按照《合同法》及国家有关规定签订互联协议。然而,合同法中的自愿原则在互联协议中是具有限制性的。互联互通是主导的电信业务经营者的法定义务,应不折不扣地履行,除非出现法定事由,主导的电信业务经营者不得以任何理由拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。在具体执行中,作为通信行政相对方的电信业务经营者必须做到:
(一)遵守网间互联的法律制度。电信法律、法规对电信网间互联的调整所形成的网间互通法律制度,通信管理相对方必须遵守。否则,管理相对方将受到通信行政主管机关的处罚;
(二)服从通信行政命令。通信行政主管机关的有关互联互通的管理意志通过各种行政命令表现出来,各电信经营者均必须服从。即使有些行政命令不当,在通过法律程序改变或撤销之前,任何通信相对方都不得拒不执行;
(三)协助互联互通的行政管制。协助互联互通的行政管制是通信相对方的权利,也是通信相对方的义务。因为通信行政主体从事国家通信行政活动事关社会和国家的利益,通信行政相对方必须予以配合,这是法律赋予通信行政相对方的法定义务。
二、电信网间互联中的法律责任
法律责任是指由于违法行为而应当承担的法律后果。通信管理相对人如果不执行有关互联互通的法律义务,或者作出了法律、法规所禁止的行为,就具备了违法行为的构成条件,必须承担这种违法行为所引起的法律后果。如果这种违法行为已达到了非常严重的状态,有关责任人将承担刑事责任。国家对人为制造网间互联障碍的当事人必须依法给予严惩,否则不足以震慑破坏网间互联的责任人。按照违法性质和程度的不同,互联互通中的法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任。
(一)关于网间互联中的行政责任
网间互联中的行政责任,是指实施了网间互联法律、法规或规章所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。根据现行的有关网间互联的法规和规章,互联互通中的行政责任主要有:罚款、责令改正、责令停业整顿。。
《电信条例》第七十三条规定:违反本条例规定,有下例行为之一的,由国务院信息主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正,处5万元以上,50万元以下罚款;情节严重的责令停业整顿:
(1)拒绝其他电信业务经营者提出的互联互通要求;
(2) 拒不执行国家信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依法作出的互联互通决定的;
(3)向其他电信业务经营者提供网间互联的服务质量低于本网及其子公司或者分支机构的。
由此可见,我国现有的互联互通中行政相对方的行政责任的法律后果,只有行为罚和财产罚,没有设置人身罚和申诫罚。而且,财产罚中的5万元以上,50万元以下罚款太轻,对违法者的惩罚力度不够;行为罚中的“责令停业整顿”,即:通信行政主管机关责令违反网间互联的当事方停止生产和经营活动的处罚,实质上是一种虚设,实践中不可能实施。笔者建议在《电信法》中应加大对违反网间互联的当事方财产罚的力度;在行为罚方面应以限制违反网间互联的当事方的业务或停止其新业务经营的处罚为主。当然《电信法》在人身罚方面必须有所作为。
(二)网间互联中的民事责任
互联互通中的民事责任,是指互联双方作为民事主体,在违反了民事义务(主要是合同义务)时所应承担的法律责任。这是实施违法行为必须引起的法律后果,也是民事法律对违法者的一种制裁。 应该指出:我国《电信条例》所调整的法律关系不仅限于行政法律关系,也调整电信服务过程中当事方的民事法律关系。互联互通中的民事责任主要有以下三个特征:
1、主要是财产责任。民事法律关系是以财产关系为主要内容的法律关系。因此,违反民事义务,侵犯民事权利的责任主要是财产责任。例如,主导的电信业务经营者提供的网间通信质量低于其网络内部同类业务的通信质量,给其他的电信业务经营者造成直接经济损失的,应当予以经济赔偿。受损害的一方可以依法提起民事诉讼,寻求司法救济。
2、违反网间互联一方的当事人不仅侵犯了另一方当事人的利益,也同时侵犯了电信用户的利益。例如,制造互联互通中“通而不畅”的一方当事人,不仅侵犯了另一电信经营者的权益,更主要的是损害了另一电信经营者用户的权益。因此,制造“通而不畅”的当事方不但要向另一受损害的电信经营者承担民事责任,还应向该电信业务经营者的用户承担民事责任。
3、网间互通中的民事责任可以由法律直接规定也可以由当事人协商决定。民事责任有法律直接规定的,也有当事人自行约定的。在双方签订的互联协议中,当事方在明确了互联工程进度时间表、互通的业务、互联技术方案,与互联有关的设备配置、互联费用的分摊、互联后的网络管理以及网间结算等实体和程序性内容之后,必须明确约定违反互联协议的责任方应承担的违约责任。对于互联协议中的当事方来讲,不履行或不适当履行互联协议的直接法律后果就是承担违约责任。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。依合同法规定,互联一方不履行或者不适当履行互联协议所应承担违约责任主要包括:继续履行和赔偿损失。互联协议与一般的民事协议不同,违约一方对互联协议的继续履行是依国家强制力为保障的,不论违约方是否愿意,其继续履行互联协议的义务是强制的。违反互联协议的违约方所承担的违约赔偿责任主要有:
a、主导的电信业务经营者拒绝向非主导的电信业务经营者提供与互联有关的网络功能的信息,以及与互联有关的管道(孔)、杆路、线缆引入口及槽道、光缆(纤)、带宽、电路等通信设施使用信息的;
b、主导的电信业务经营者对非主导的电信网网间互联、互联传输线路必须经由主导的电信业务经营者的通道、杆路、线缆引入口及槽道等通信设施时,主导的电信业务经营者不予配合提供使用,或附加任何不合理条件的;
c、电信业务的经营者无故拖延互联时间的;
d、电信业务的经营者违反信息产业部制定的相关网间互联要求规范和技术规定的;
e、电信业务的经营者不按互联协议规定的结算周期进行网间结算,无故拖延向对方结算费用的;
f、主导的电信经营者未与对方协商单方面变更互联点的;
g、当网间通信质量不符合要求时,电信经营者对网间路由组织、中继电路、信令方式、局数据、软件版本的调整不予配合的;
h、当互联一方发现网间通信障碍时,通知对方协助处理通信障碍,对方不予配合的。
按照《公用电信网间互联管理规定》的规定,有以上情形给其他的电信经营者造成直接损失的,应予以经济赔偿。笔者认为,从公平和等价交换原则来看,当互联一方不履行互联协议规定的义务或者履行协议义务不符合约定时,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于违约所造成的损失,这个损失应包括协议履行后可以获得的利益。
在实践中,互联双方在签订互联协议时,都回避对违约责任的约定,这是极不正常的。事实上,违约责任制度是作为保障互联协议全面履行的一种重要措施,在互联协议中应居于一个十分
重要的地位,互联当事方一定要给予高度的重视。③
(三)网间互联中的刑事责任
刑事责任是指行为人实施了刑事法律所禁止的行为,依照刑事法律规定所必须承担的法律后果。刑事责任是严格的行为人个人责任,是最严厉的一种法律责任。纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件,有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了,例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信,有些地区的电信经营者竟然用刀或锯,截断对方正在使用中的通信电(光)缆。这些无视国家法律、法规的行为,严重地扰乱了电信市场秩序,产生了严重的社会危害性,侵犯了不特定多数人的权利。为了严厉打击人为中断电信网间互联的恶性行为,对于已触犯刑事法律,构成犯罪的,必须移交司法机关依法追究其刑事责任。在具体操作时,可依照《刑法》124条以及《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第一条第三款的有关规定执行。为此,建议最高人民法院尽快对互联互通恶性事件的处理作出司法解释。
当然,确定人为中断电信网间通信的行为是否构成犯罪,应首先考虑该行为的社会危害性及其程度,同时应认真研究该行为成立犯罪所应具备的一切客观条件和主观条件。例如,依照刑法第124条及刑法总则的有关规定,成立破坏电信设施罪应具备以
下条件:(1)犯罪的主体是一般主体,凡已满16周岁,具有辩认控制能力的人,均能成为本罪的主体;(2)客观上破坏或损坏了正在使用中的公用电信设施,如用刀割断在使用中的通信电缆,给社会和不特定的人的生活带来危害,甚至产生严重后果;(3)主观上可以是故意也可以是过失。只要是行为人明知自己的行为会破坏公用电信设施,且造成通信阻断,并且希望或放任这种结果发生的,就能构成破坏电信设施罪;如果行为人应当预见到自己的行为可能会使公用电信设施受到损坏,由于疏忽大意而没有预见,或者已经预见,但轻信能够避免,则构成了过失损坏公用电信设施罪;(4)破坏通信设施的行为危害了公共安全。以上几个条件综合在一起,就构成了破坏电信设施罪。目前,中国信息产业部已提请最高人民法院,依据《中华人民共和国刑法》第124条等相关法规,完成对互联互通恶性事件处理的司法解释,以加大对互联互通违法行为的惩治力度。④
在理解网间互联法律责任时,有一点必须明确:在网间互联法律责任系统中,由违反法定或约定义务所引起的法律责任应占主导地位,而不以违法或违约为前提的其他法律责任则居于从属地位。这是因为违反法定或约定义务所引起的法律责任其存在的范围更广泛,其社会功能也更为重要。