企业法人资格与经营资格从实质及形式上
　　　　　　　　　　　　　　　　　进行分离之可行性
　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　李伟

　　近年来，因工商行政管理机关吊销企业法人营业执照后，其法人资格是否继续存在的问题成为工商部门、法院以及企业关注的焦点。国家工商行政管理总局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字〔1999〕第173号）第十条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止”。但最高人民法院在对辽宁省高级人民法院请示的答复中称：“企业法人被吊销营业执照后应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消亡”。这使得执法部门以及企业经营活动中的关系人感到有些无所适从，因为企业被吊销营业执照后存在一个债权、债务有没有人或由谁承担的问题，这也是企业法人终结中最重要、最关键的问题。
　　因此，从目前企业法人的成立、运行直到终结整个过程以及根据经济活动的需求来看，法人资格与经营资格进行分离是有必要的，也是完全可行的。
　　一些地方的工商行政管理机关在企业法人资格和经营资格进行分离方面作了一些有益的探索。如安徽省工商部门在工作中运用了企业法人资格和经营资格“适当分离”的理念，其所谓“适当分离”的含义是“对具备法人设立条件的企业，核准其企业法人登记；对企业具备经营条件的项目，核准其经营范围登记；对部分适用范围内的经营项目能否被核准登记，不作为核准其企业法人登记的前提。”关于适用范围，该局将它限定为企业应当履行法定前置审批的经营项目（如食品、药品、种子等），涉及国家安全、公共安全的项目（如金融、出版、通信等）除外。针对市场主体（如国有、集体、外商投资等类型的企业法人）设立的前置审批，亦不在适用范围之内。但这种“适当分离”还不是真正意义上的分离，没有能够真正解决企业法人设立登记和注销登记中的一系列矛盾。因此，有必要将企业的法人资格与经营资格从实质及形式上进行分离。
　　一、分离的必要性
　　一是有助于企业法人的设立登记。按照目前企业法人登记的操作程序，企业法人资格与经营资格属同时取得，如果某企业已具备法人条件，但因其经营范围中含有尚未审批的前置行政审批项目，该企业便无法申请企业登记注册和取得法人资格。如果法人资格和经营资格实行分开登记，企业便可不受经营范围的制约，先取得法人资格，从而借助企业法人这个载体，提高企业筹建的效率。
　　二是有助于企业向相关前置审批部门申请审批，同时有助于审批部门开展审批工作。在目前的前置行政审批中，申请人一般是持工商行政管理机关核发的《企业名称预先核准通知书》到有关部门申请审批或直接申请审批，但这时申请人的主体资格不够明确，审批部门在审批中是应当针对申请人（自然人或其他提出申请的法人、组织）还是针对该企业法人不便掌握。但如果申请人先取得法人资格，在申请审批时，就可以企业法人的名义进行申请，从而有一个明确、合理、合法的主体，也便于有关审批部门认准主体，开展工作。
　　三是工商行政管理机关依法吊销企业法人的执照后，只是终结其经营资格，其法人资格仍然存续，可使其以法人身份对企业进行清算，主张债权，清偿债务，从而能够维护企业以及债权人的合法权益，维护经济运行的安全。
　　四是和民法有关精神相符，即民事主体资格与民事行为能力不一定是同时取得，也不一定是同时消亡。好比一个自然人，从其出生起，便具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。但在其18岁以前（16岁以上不满18岁的，以自己的劳动收入为主要生活来源的除外），还是属于无民事行为能力或限制民事行为能力的人。对照企业法人，在取得法人资格后，就等同于自然人的出生，也就具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务；但在取得经营资格之前，就等同于自然人未满18岁，还属限制民事行为能力阶段，不能从事经营活动。在这一点上，同样作为民事主体之一的企业法人与自然人应该是相通的。
　　二、分离的方式
　　一是实质上的分离。实行分离制后，在申请企业法人设立时，可先进行企业法人登记，取得法人资格，此时，该企业便可享受法人的权利和承担法人的义务（经营资格方面的除外）。在取得法人资格后，再申请经营资格。对经营范围中没有需要前置行政审批的项目的，也可同时申请两种资格。企业因违法经营或未按照规定参加年检的，工商行政管理机关依法吊销其执照时，第一步应当是取消其经营资格，并限期该法人企业进行清算，清算结束后，再办理企业法人资格的注销。
　　二是形式上的分离。实质上的分离必须有形式上的分离相配套。企业法人资格和经营资格分离后，现行的《企业法人营业执照》应当分解为《企业法人资格证书》和《营业执照》两种证书，申办人具备企业法人资格的，经核准，核发《企业法人资格证书》。在具备经营资格后（主要是取得前置审批文件），再申请核发《营业执照》。工商行政管理机关依法吊销企业法人执照时，首先应当吊销其《营业执照》，在其清算结束后，再由企业办理《企业法人资格证书》的注销。拒不办理注销的，再按一定程序吊销其《企业法人资格证书》。
　　三、操作中的具体问题
　　（一）《企业法人资格证书》的效力问题
　　企业取得《企业法人资格证书》后，该企业法人即告成立，即可享受法人可以享受的权利（经营活动除外），并承担法人应当承担的义务。如：可以法人的名义办理各种经营范围中涉及的前置许可、建设厂房、购买设备、征用土地、招募员工等等，但不得开展任何形式的经营活动。企业因违法经营或未按照规定参加年检被工商行政管理机关吊销《营业执照》后，该企业必须立即停止一切经营活动。在未注销或工商行政管理机关未吊销《企业法人资格证书》之前，证明该企业的法人资格仍然存续，便于企业办理清算等后续事宜。《企业法人资格证书》被注销或被吊销后，证明该企业法人的真正终结。
　　（二）取得《企业法人资格证书》和《营业执照》的条件
核发《企业法人资格证书》应把握的条件可完全参照现行的《公司法》和《企业法人登记管理条例》，即：要有符合规定的名称、资本（金）、人员、章程、组织机构、场所、必要的生产经营条件等。核发《营业执照》的条件相对就比较简单，只要其持有《企业法人资格证书》并取得了有关前置审批文件，即可根据企业的申请依法核发《营业执照》。
　　（三）《企业法人资格证书》和《营业执照》的内容
　　《企业法人资格证书》可在现有的《企业法人营业执照》的基础上保留注册号、名称、住所、法定代表人姓名、注册资本（金）、企业类型（经济性质）、成立日期、登记机关、核准日期等内容；《营业执照》内容应当包括：执照编号、所属企业法人名称、经营单位名称、经营地址、负责人姓名、经济类型（经济性质）、经营范围及方式、发照机关、发照日期等内容。
　　将《营业执照》中的企业法人名称与经营单位名称分开，是因为一个企业法人可设立多个经营单位，每个经营单位互相之间名称应当有区别，而且经营单位名称前应当冠所属企业法人名称。这样也就引出企业法人设立分支机构的制度改革的问题。如果实行分离制度，一般的企业法人在设立多个经营单位（门市部）时，便不称为增设分支机构，而是称为增设经营单位。对于全国性的或其他大型的企业法人，为便于管理，可以采取设立多级法人的方式办理。
　　如果该企业法人只设立了一个经营单位，《营业执照》的经营单位名称可以在冠法人名称后缀以“经营部”等字样。
　　（四）年检问题
　　关于企业年检的性质，《企业年度检验办法》第三条第一款规定：“企业年度检验，是指工商行政管理机关依法按年度对企业进行检查，确认企业继续经营资格的法定制度”。因此，年检的重点是确认企业继续经营的资格。所以在实行分离制后，对企业进行年检时，企业人只需提供《营业执照》及其他相关资料即可，工商行政管理机关经核准通过年检后，在其《营业执照》上粘贴年检标识，企业可不提供《企业法人资格证书》或者仅提供其复印件。
　　（五）证照的悬挂
　　按现行规定，企业应当将《企业法人营业执照》悬挂在企业住所（主要办事场所或主要经营场所）的醒目位置。而在实际情况当中，企业法人往往是住所（办公场所）和经营场所并不在同一地点，使企业不知该将执照挂在何处为好，同时也给工商行政管理机关的监督管理工作带来不便。两证分离后，企业法人应当将《企业法人资格证书》悬挂在其住所（办公场所），《营业执照》应当悬挂在经营场所。如住所（办公场所）和经营场所在一起，两证应当一并悬挂。
　　（六）取得了《企业法人资格证书》后办理《营业执照》的期限问题
　　企业在取得了《企业法人资格证书》后，对其办理《营业执照》应当有一个明确的期限限制，否则《企业法人资格证书》就失去了存在的价值和基础，因为企业法人存在的目的就是要从事经营活动。期限的长短可结合有关前置审批的期限来确定，或者限在取得了前置审批后的一定期限内办理营业登记。
　　本文只是对企业法人制度改革的粗浅认识，只涉及皮毛，未深入研究。实际上如果企业法人资格与经营资格真要实行分离，还涉及方方面面的许多问题，包括法律、法规的修改，各类相关法规之间的衔接、配套政策的制订等等，需要专家进行非常深入的研究和论证。
财政部 国家计委 等


财政部、国家计委、中国人民银行、国家经贸委、国家外汇管理局、国家国有资产管理局关于进一步贯彻落实国务院办公厅有关清产核资政策的通知
财政部、国家计委、中国人民银行、国家经贸委、国家外汇管理局、国家国有资产管理局



各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府清产核资办公室、财政厅（局）、计委、人民银行分行、经贸委（经委、计经委）、外汇管理局、国有资产管理局（处、室）；国务院各部、委、局、直属机构及计划单列企业集团：
为贯彻落实国务院办公厅国办发〔1993〕29号《关于扩大清产核资试点工作有关政策的通知》（以下简称为“国办发〔1993〕29号文”），根据各部门、各地区及企业清产核资工作深入开展中出现的新情况和新问题，现就进一步落实清产核资有关政策问题补充规定如下：


一、企业在清产核资中要认真组织资产清查工作，如实暴露存在的问题，对企业在清产核资中未按规定及时反映和申报的各项资产损失和资金挂帐问题，各级政府清产核资机构和有关部门不再予以认定，均由企业在今后的经营中按照现行财务会计制度进行处理。
二、各级政府清产核资机构会同有关部门在对企业清出问题处理过程中，应当与企业转换经营机制密切结合，依据不同情况区别对待，即根据“鼓励先进，照顾重点，限制落后”的原则，对资产经营效益好又有发展前途的大中型骨干企业，要积极帮助其卸下历史包袱，核实国有资金，
增强发展后劲，促进其加快转机建制；对目前确实存在困难需支持发展的大中型企业，要尽可能地帮助其逐步解决问题和困难，促进其进入市场平等竞争；对已资不抵债实际已成为空壳又无发展前途的少数企业，均不再按国办发〔1993〕29号文有关规定处理，应按照国家有关规定实
行企业组织结构调整直至依法破产。
三、对企业清出的各项资产损失和资金挂帐问题的处理，各级政府清产核资机构要会同财政、资产管理部门认真审核，查明原因，分清责任，区别对待，凡是应由企业自行消化的，都应按照国家的现行财务会计制度有关规定，分年计入企业损益；对企业清出由于客观原因造成的各项资
产损失和潜亏挂帐，以及资产盘盈大于资产损失部分，原则上应按照国家的现行财务会计制度规定，计入企业损益；资产损失和挂帐数额较大计入损益企业难以承受的，可以按国办发〔1993〕29号文第二、四条有关规定，经同级财政、国有资产管理部门和清产核资机构审查批准后，
逐次冲减企业盈余公积金、资本公积金和实收资本；对资产盘盈抵冲资产损失后数额较大的，报经批准后可相应增加国家资本金。
四、为了促进全面反映企业在清产核资中清理出来的各项资产损失和资金挂帐问题，对国办发〔1993〕29号文第二条规定有关企业潜亏（金融企业除外）清理和处理的时间，统一定为企业实行新的财会制度时间点（即1993年7月1日）以前发生的，但对1991年底以后已
经因挤占挪用银行贷款加收的利息不再退给企业。企业潜亏处理的具体方法仍按〔92〕财工字第213号文等有关规定办理。
五、各级政府清产核资机构会同财政、资产管理部门按照国办发〔1993〕29号文有关规定，审批企业清出的各项资产损失和资金挂帐，具体应采取“划分限额，逐级审批”的办法。地方企业由各省、自治区、直辖市、计划单列市根据各自的实际情况，可分别确定县、市、省各级
审批权限。中央企业凡是由企业自行消化的，由企业按国家规定办理；需要冲减盈余公积金、资本公积金和实收资本金的，经企业所在地中央企业财政驻厂员处（科）签注意见，并由主管部门审核汇总后，报财政部清产核资办公室会同财政部、国家国有资产管理局的有关业务司审批。
六、国办发〔1993〕29号文第四条规定“由于客观原因”是指：
（一）企业遭受水灾、地震、火灾等自然灾害和意外事故造成的重大财产损失；
（二）国家以正式文件下达调整经济计划或产品计划，如调整生产计划、指令淘汰的产品和设备、规定限产和转产、列入国家计划的搬迁、列入国家计划的军转民等；
（三）重大政治、经济环境变化影响，如东欧解体、国外战争、国外制裁等；
（四）国家特定的其他原因。
七、企业清出的各项有问题应收帐款，在分类排队和认真核查的基础上，对债务人破产或死亡，以其破产财产或遗产清偿后，仍然不能收回的帐款，或者因债务人逾期三年以上未能履行偿债义务，确实不能收回的帐款，经企业主管部门认定并报同级政府财政、清产核资机构审核同意后
，可以列为坏帐损失，按国家有关政策规定进行处理。企业对清出的逾期环帐应采取帐销债留，继续保留对债务人的索偿权利。
八、企业清理出来的列入国家“七五”、“八五”三线搬迁计划的原址不动产损失，可按规定的审批权限比照国办发〔1993〕29号文第四条规定处理。
九、清理出来的属于1988年国家冻结外汇额度形成的购入外汇价差人民币挂帐，报经企业主管部门及同级外汇管理部门、财政部门、人民银行、清产核资机构审批后，按国办发〔1993〕29号文第四条等规定处理。
十、对清理出来的企业属于实行新财务会计制度以前发生的财政应补未补亏损挂帐和经财政批准的政策性亏损挂帐，在企业固定资产价值重估增值形成的资本公积金冲减资产损失和潜亏挂帐有结余的前提下，经同级清产核资机构会同财政部门、资产管理部门核准后，允许企业冲减固定
资产价值重估增值形成的资本公积金余额的部分。
十一、企业在按照国办发〔1993〕29号文的有关规定，作冲销资本金处理时，对资产损失和资金挂帐超过所有者权益的，应保留的资本金数额不得低于法定注册资本金限额。
十二、企业在清查对外投资时，凡拥有实际控制权的，应当采用权益法进行清查；没有实际控制权的，按目前企业对外投资的核算方式采用成本法进行清查。企业对外投资项目有关资产损失和资金挂帐问题的处理，区别不同情况按现行财务会计制度有关规定和国办发〔1993〕29
号文规定分别办理。
十三、按照国办发〔1993〕29号文第六条规定，对企业清出贷款呆帐，有关银行贷款呆帐冲销申报和审批，按国家经贸委、财政部、中国人民银行、国家国有资产管理局另行制定的具体办法办理。
十四、企业在执行国办发〔1993〕29号文第十条规定时，使用中央拨改贷和基本建设经营性基金的企业，凡属于国家重点支持发展的国有大中型交通、能源、重要原材料以及国防军工、农村水利项目，投产后效益低，确实难以还贷的，由企业提出申请报告，经地方（部门）审核
上报国家计委、财政部等专项审核批准（实施办法另行公布）可将国家拨改贷投资和基本建设经营性基金贷款余额挂帐停息。
十五、对企业清理出来的以前年度企业欠交的能源交通重点建设基金和国家预算调节基金，属于关停并转和长期亏损处于停产半停产的企业，经营很困难确实无力补交的，按财政部、国家税务总局《关于国有企业停征“两金”后遗留问题的处理意见的通知》（〔94〕财综字第61号
）的规定办理。
十六、对企业逾期使用的大型永久建筑物、交通设施等，经鉴定技术状况良好，能继续长期使用的，应进行价值重估，并按重估价值重新入帐。这类固定资产重估后可不再计提折旧。
十七、企业在开展清产核资中，要认真做好资产价值重估工作，按照“两则”规定，以重估价值和新的折旧率计提折旧。企业所提折旧要全部用于技术进步，不得用于消费开支。对于暂时困难企业，也要积极创造条件争取尽早进入实转。
十八、为进一步增强国有企业实力，国家制定对“优化资本结构”的试点城市国有工业企业实行按企业实际上缴所得税一定比例返回拨给企业增加国家资本金的政策。这一政策也适用于“优化资本结构”试点城市进行清产核资的企业。具体返还比例、执行时间按财政部、国家经贸委有
关规定执行。
十九、各级负责审查核实企业处理资产损失和资金挂帐的部门，包括清产核资机构、企业主管部门、开户银行、中央企业财政驻厂员处等，在核实审查处理损失挂帐时，要严肃认真，现场抽查，核实技术鉴定材料，实事求是地签注意见，以避免造成国有资产的“合法”流失。
二十、本办法适用于实行企业化管理的事业单位。



1994年10月3日