海南省注册会计师条例

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海南省注册会计师条例

海南省人大常委会


海南省注册会计师条例
海南省人民代表大会常务委员会


(1996年11月29日海南省第一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用,规范注册会计师的执业行为,加强对会计师事务所的管理,根据《中华人民共和国注册会计师法》和国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于在本省内从事独立审计及相关业务的中介机构和人员。
第三条 注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事独立审计及相关业务的执业人员。
注册会计师必须加入会计师事务所方可执行业务。
第四条 会计师事务所是依法设立并承办注册会计师业务的社会中介机构。
会计师事务所实行独立核算,自负盈亏,自担风险,并依法纳税。
第五条 省注册会计师协会是由注册会计师组成的社会团体。省注册会计师协会依法对注册会计师和会计师事务所进行自律性管理。
省注册会计师协会依法取得社会团体法人资格。
第六条 省人民政府财政部门(以下简称省财政部门)是海南省注册会计师行业的主管部门,依法对注册会计师、会计师事务所和省注册会计师协会进行管理、监督、指导。
省财政部门可以委托各市、县、自治县财政部门,对本地区的注册会计师和会计师事务所进行监督和指导。
第七条 注册会计师和会计师事务所执行业务,必须严格遵守法律、法规,遵守独立审计准则和职业道德规范,恪守独立、客观、公正的原则。
第八条 注册会计师依法出具的报告具有法定证明效力。委托人和有关部门不得拒绝接受注册会计师依法出具的报告。

第二章 注册会计师
第九条 参加注册会计师全国统一考试成绩合格,并在注册会计师行业专职从事审计业务工作两年以上的,可以向省注册会计师协会申请注册。
第十条 申请人申请注册,应向省注册会计师协会提交如下材料:(一)个人申请报告;(二)注册会计师考试合格证书;(三)会计师事务所出具的专职从事审计业务两年以上的证明及审计项目目录;(四)所在会计师事务所的聘用合同;(五)两名注册会计师的推荐书;(六)省
注册会计师协会要求提供的其他材料。
第十一条 省注册会计师协会受理申请后,应在30日内决定是否批准注册。准予注册的,发给注册会计师证书;不予注册的,应自决定之日起15日内书面通知申请人;申请人有异议的,可以自接到通知书之日起15日内向省财政部门申请复议。
第十二条 申请人有下列情形之一的,省注册会计师协会不予注册:(一)不具有完全民事行为能力的;(二)被判处有期徒刑以上刑罚,刑满未逾五年的,但过失犯罪除外;(三)因在财务、会计、审计、企业管理或其他经济管理工作中犯有严重错误受行政处罚、撤职以上处分,未
逾两年的;(四)受吊销注册会计师证书处罚,未逾五年的;(六)法律、法规规定的其他不予注册的。
第十三条 已取得注册会计师证书的人员,注册后有下列情形之一的,由省注册会计师协会撤销注册的,吊销注册会计师证书:(一)完全丧失民事行为能力的;(二)受刑事处罚的;(三)因在执业或会计师事务所内部管理工作中违反独立审计准则和职业道德规范,并犯有严重错误
的;(四)自行停止执行注册会计师业务满一年的;(五)考核不合格的。
被撤销注册的当事人有异议的,可以自接到撤销注册、收回注册会计师证书的通知书之日起15日内向省财政部门申请复议。
被撤销注册的人员可以重新申请注册,但必须符合本条例的有关规定。
第十四条 注册会计师实行定期考核制度,每三年考核一次。
第十五条 注册会计师实行年检制度。省注册会计师协会对注册会计师当年的执业情况进行检查,年检合格者,方可继续执行业务。
第十六条 注册会计师进所、离所、转所均须向省注册会计师协会办理登记手续。
第十七条 注册会计师承办下列法定业务:(一)审查会计报表,出具审计报告;(二)验证资本,出具验资报告;(三)办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务,出具有关的报告;(四)法律、法规规定的其他审计业务。
第十八条 注册会计师可以承办下列相关业务:(一)参与制定财务会计制度,担任会计顾问,提供会计、财务、税务和经济管理咨询;(二)代理纳税申报,代理记帐业务;(三)代办申请注册登记,协助拟订合同、章程和其他经济文件;(四)参与培训财务会计、审计和其他经济
管理人员;(五)办理资产评估业务;(六)其他会计咨询、会计服务业务。

第三章 会计师事务所
第十九条 会计师事务所的组织形式为个人会计师事务所、合伙会计师事务所、有限责任会计师事务所。
会计师事务所由注册会计师发起设立。
第二十条 会计师事务所实行主任会计师负责制,主任会计师为事务所法定代表人。
第二十一条 个人会计师事务所由个人对其债务承担无限责任;合伙会计师事务所由合伙人对其债务承担无限连带责任;有限责任会计师事务所以其全部资产对其债务承担责任。
第二十二条 设立会计师事务所,应具备下列条件:(一)发起人专职从事独立审计工作三年以上,其中在本注册会计师行业工作两年以上,且无不良执业记录;(二)发起人有本省常住户口或持有暂住证并在本省连续居住两年以上;(三)个人和合伙会计师事务所有5名以上注册会
计师,有限责任会计师事务所有10名以上注册会计师;(四)个人和合伙会计师事务所的注册资本30万元以上,有限责任会计师事务所的注册资本100万元以上;(五)有固定的办公场所及必要的办公设备;(六)省财政部门规定的其他条件。
个人会计师事务所由个人发起设立;合伙会计师事务所由2名以上注册会计师发起设立;有限责任会计师事务所由8名以上注册会计师发起设立。
第二十三条 设立会计师事务所,应由发起人向省注册会计师协会提出申请,并呈报有关材料。
第二十四条 省注册会计师协会受理设立会计师事务所的申请后,应在30日内提出审查意见,报省财政部门审批。
省财政部门应当自接到省注册会计师协会审查意见之日起15日内,作出书面答复。
经批准设立的会计师事务所,应到工商部门登记注册,并到税务机关办理税务登记手续。
第二十五条 会计师事务所设立后,由于人员变动或其他原因不符合设立条件的,由省财政部门责令其暂停营业,三个月内仍不符合规定条件的,予以撤销。

第二十六条 会计师事务所设立分支机构,须经省财政部门批准。
第二十七条 经批准在本省设立的香港、澳门、台湾和外国会计师事务所常驻代表机构,在批准设立之日起30日内,应向省注册会计师协会报送下列资料方可开业:(一)财政部批准设立常驻代表机构证书复印件;(二)财政部颁发的常驻代表证书复印件;(三)常驻代表姓名、简
历;(四)办公地址及联系电话。
第二十八条 会计师事务所歇业,应报经省财政部门批准。
经批准歇业的会计师事务所,可在批准的期限内自行复业。
未经批准自行歇业超过半年的,由省财政部门予以撤销。

第四章 执业管理
第二十九条 经批准设立的会计师事务所,应建立必要的内部管理制度和审计控制制度,报省注册会计师协会备案。
第三十条 注册会计师承办业务,必须由其所在的会计师事务所统一受理。
第三十一条 会计师事务所受理业务,实行有偿服务,与委托人协商收取费用。
第三十二条 会计师事务所、注册会计师执行业务,必须按照独立审计准则的要求,确定和履行工作程序,出具报告。
第三十三条 注册会计师在执行业务过程中,发现下列情况,应当向委托单位明确指出,并在出具的报告中予以揭示:(一)以隐瞒实际情况,窜改凭证、帐目或报表等手段,有意做不实报告的;(二)有关人员利用虚报冒领或其他不正当手段谋取私利的;(三)在财务收支和会计处
理中,有明显违反国家法律、法规和会计制度规定行为的;(四)采取的会计政策和处理方法,有损于相关者经济利益的;(五)其他应当指出的情况。
第三十四条 注册会计师执行业务出具报告时,不得有下列行为:(一)明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明;(二)明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益,而予以隐瞒或者作不实的报告;(三)明知委托
人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解,而不予指明;(四)明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容,而不予指明。
对委托人有前款所列行为,注册会计师按照执业准则、规则应当知道的,适用前款规定。
第三十五条 会计师事务所、注册会计师应对所出具的报告的真实性、合法性负责。
会计师事务所应按照有关规定建立职业风险基金,用于执行业务时造成的损害赔偿。
第三十六条 会计师事务所、注册会计师对执行业务过程中知悉的商业秘密负有保密义务,但委托人同意或法律、法规另有规定的除外。
第三十七条 会计师事务所受理业务,不受行政区域、行业的限制。
第三十八条 省外会计师事务所来本省执行业务,应向省注册会计协会登记,接受省注册会计师协会的业务监管。其出具的报告,应附已登记的证明。
第三十九条 禁止会计师事务所向业务委托单位及其人员支付或变相支付业务介绍费、佣金、手续费或回扣等。
第四十条 禁止会计师事务所以不正当竞争手段招揽业务。
第四十一条 禁止会计师事务所与其他任何单位(会计师事务所除外)进行收益分成式的合作。
第四十二条 禁止注册会计师有下列行为:(一)索取、收受委托合同约定以外的酬金和财物,或利用执行业务之便,谋取其他不正当利益;(二)允许他人以本人名义执行业务;(三)同时在两个或者两个以上的会计师事务所执行业务。
第四十三条 禁止国家机关和相关单位及其工作人员利用职权限定或干预业务委托人与会计师事务所之间在业务委托上的自由选择。
第四十四条 会计师事务所应建立完善的档案保管制度。
会计师事务所解散、撤销时,应清理好档案,移交省注册会计师协会保管。

第五章 注册会计师协会
第四十五条 省注册会计师协会的主要职责:(一)支持注册会计师依法执行业务,向有关方面反映其意见和建议,维护其合法权益;(二)审查批准注册会计师注册,审查报批会计师事务所设立,对注册会计师和会计师事务所进行年检;(三)组织注册会计师资格考试,制定、实施
注册会计师后续教育规划;(四)组织和促进会计师事务所同国内外同行的业务交流;(五)协助处理会计师事务所、委托人及有关行政部门之间在执行业务中的纠纷;(六)办理政府有关部门委托的其他工作。
第四十六条 省注册会计师协会最高权力机构为全省会员代表大会。会员代表采取选举或协商办法产生,任期三年。会员代表大会每三年举行一次。
第四十七条 全省会员代表大会选举理事若干人,组成协会理事会。理事任期三年,可以连选连任。理事会全体会议每年举行一次。
理事会全体会议选举会长一人,副会长若干人,常务理事若干人。任期与理事相同。
全体常务理事组成常务理事会,常务理事会于理事会闭会期间行使理事会职权。
第四十八条 省注册会计师协会理事会常设办事机构为秘书处。秘书处实行秘书长负责制,秘书长由常务理事会推荐,理事会聘任。
第四十九条 全省会员代表大会、理事会、常务理事会及秘书处的具体职责,由省注册会计师协会章程规定。省注册会计师协会章程及管理规则应报省财政部门备案。
省注册会计师协会作出的不符合法律、法规的决定,省财政部门有权予以撤销。

第六章 法律责任
第五十五条 会计师事务所违反本条例第七条、第三十二条规定的,由省财政部门给予警告,没收违法所得,并处以违法所得额1至5倍的罚款;情节严重的,由省财政部门责令其暂停营业。
注册会计师违反本条例第七条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的,由省财政部门给予警告;情节严重的,责令暂停执行业务直至吊销注册会计师证书。
注册会计师、会计师事务所违反本条例第七条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定,给有关单位、个人造成损失的,应承担赔偿责任;故意出具虚假报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十一条 违反本条例第二十五条规定营业的,其出具的报告无效,由省财政部门处以违法所得额1至5倍的罚款。
第五十二条 违反本条例第二十六条规定,擅自设立分支机构的,由省财政部门责令其撤销分支机构;情节严重的,责令会计师事务所暂停营业一至三个月。
第五十三条 违反本条例第二十七条、第三十八条规定执业的,其出具的报告无效,由省注册会计师协会予以通报批评,并由省财政部门处以违法所得额1至5倍的罚款。
第五十四条 违反本条例第二十八条第一款规定的,由省财政部门处以10000元以上30000元以下罚款。
第五十五条 违反本条例第二十九条规定的,由财政部门责令暂停营业三个月。
第五十六条 违反本条例第三十条规定的,由省财政部门给予警告;情节严重的,责令暂停执行业务三至六个月直至吊销注册会计师证书。
第五十七条 违反本条例第三十五条第二款规定的,由省财政部门责令暂停执行业务一至三个月,并对主任会计师给予警告。
第五十八条 违反本条例第三十六条规定的,由省财政部门给予警告;情节严重的,吊销注册会计师证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十九条 违反本条例第三十九条、第四十一条规定的,由省财政部门给予警告,并处以违法金额2至5倍的罚款;情节严重的,责令暂停营业一至三个月。
第六十条 违反本条例第四十条规定的,由省财政部门给予警告;情节严重的,责令暂停营业一至三个月。
第六十一条 违反本条例第四十二条规定的,由省财政部门给予警告,没收其违法所得,并处以违法所得额1至5倍的罚款;情节严重的,吊销注册会计师证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十二条 违反本条例第四十三条规定的,由其上级主管部门责令改正,并依法追究直接责任人的行政责任;谋取不正当利益的,由省财政部门没收其违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十三条 违反本条例第四十四条第一款规定的,由省财政部门给予警告或责令暂停营业一至三个月。
第六十四条 注册会计师累计受两次警告处分的,由省财政部门责令暂停执行业务三至六个月;会计师事务所累计受两个警告处分的,由省财政部门责令暂停营业一至三个月。
第六十五条 会计师事务所解散、撤销后,注册会计师仍应对原出具的报告负法律责任。
第六十六条 非注册会计师、会计师事务所人员、机构从事注册会计师法定业务的,其出具的报告无效,由省财政部门没收其违法所得,并处以违法所得额3至5倍的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十七条 被处罚人对处罚不服的,可以依法申请复议或向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第六十八条 省财政部门、省注册会计师协会工作人员违反本条例有关规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由其所在单位或监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十九条 省财政部门应当建立健全对行政处罚的监督制度。省人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。
注册会计师、会计师事务所和省注册会计师协会对省财政部门作出的行政处罚,有权申诉或者检举;省财政部门应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。

第七章 附则
第七十条 本条例实施前在本省依法设立的会计师事务所、审计师事务所应依照本条例规定进行规范。
第七十一条 本条例具体应用问题由省人民政府负责解释。
第七十二条 本条例自公布之日起施行。












1996年12月20日
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商业部印发《关于供销社废旧物资系统经营范围的暂行规定》的通知

商业部


商业部印发《关于供销社废旧物资系统经营范围的暂行规定》的通知
1985年3月6日,商业部

《关于供销社废旧物资系统经营范围的暂行规定》,业经去年十二月全国废旧物资工作会议讨论,现将修改后的《暂行规定》印发给你们,请照此执行。一九七九年原供销合作总社印发的《关于废旧物资经营范围的试行规定》同时作废。

关于供销社废旧物资系统经营范围的暂行规定
为了充分回收利用废旧物资,挖掘社会资源,变“废”为宝,使“死物”变活,支援国家经济建设,节约自然资源和能源消耗。现对供销社废旧物资系统的经营范围暂行规定如下:
一、回收工厂、矿山等企事业单位在生产过程中产生的金属和非金属等各种边角下料,更新、报废的机电设备、运输工具以及包装容器等有利用价值的废旧物资(铁路专用器材除外)。
二、回收机关、团体、部队、学校、商店、医院、饮食、服务等单位和列车、轮船(包括外轮)以及城乡居民出售的“废品”和旧物。
三、工厂矿山等企事业单位处理的残次品、呆滞原材料,超储物资,清仓物资和因企业转产,改产而产生的剩余物资,可以选购或代销。
四、经营法院拍卖处理的物品。
五、经营国家规定范围内的废旧物资进出口业务和与外资合作的购销、加工、再生利用生产等联营业务。
六、经营各项废旧物资的挑选、加工和再生产品的生产业务。
七、经营因供应原料而返还的物资和用于协作、换购、配套供应的各种新品。
八、除以上主营业务外,对某些有传统经营习惯和与废旧物资有连带性的业务及当地政府批准经营的其它商品,可以兼营,具体品种由各地自定。


  内容提要: WTO成员追求国内非贸易价值的政策目标而采取的限制性贸易措施与多边贸易规则之间相冲突的情形日益增加,WTO以必要性检验作为平衡成员的管制权与自由贸易的重要工具。在 GATT\WTO的实践中,争端解决机构对必要性判断标准存在分歧。为保证贸易利益与非贸易利益之间的平衡,必须以例外条款的目的与特性为出发,检验措施的合目的性,从手段是否有助于达成目的的关联性中,建立相当因果关系,来解释必要性判断标准的概念。


在 GATT/WTO 体制中,经常有成员为了追求其国内非贸易价值的政策目标而采取具有限制作用的贸易措施,因而被其他成员诉诸争端解决机构。这样的案件频频出现,表明成员国内非贸易政策目标的追求可能与多边贸易规则之间存在某种程度的冲突。
国内政策目标的追求可能对国际贸易产生重大的影响,因而在 GATT/WTO 体制中,为了协调两者之间的冲突,既承认成员为实现国内合法政策目标有权采取贸易限制措施,同时,为了避免这种措施被滥用,WTO 还要求这些措施必须有一定的科学根据,必须基于国际标准或基于风险评估,并且在适用方式上不得对条件相同的国家有任意或不合理的歧视,不得超过必要的贸易限制程度。除以上的调和方式之外,WTO 还规定了一种基本而且特别重要的平衡工具,即必要性检验。必要性检验要求争议措施不得超过实现目标所必要的贸易限制程度。在 GATT/WTO 争端解决实践中,既有许多争端的申诉方以必要性检验条款为依据,指控被诉方的贸易限制措施违反多边贸易规则,也有不少被诉方援引必要性检验条款作为其贸易限制措施的免责理由。目前 WTO 相关协定对必要性检验如何适用的规定仍付之阙如,争端解决机构对必要性判断标准存在较大分歧。因此对 WTO 法中的必要性检验及判断标准的研究不仅具有理论上探讨的空间和意义,更蕴含重要的现实价值。
一、WTO法中必要性检验的内涵
必要性检验(necessity test)[1]是 WTO 涵盖协定中的重要概念之一。其是指 WTO 相关协定为了平衡保护成员方国内管制主权和渐进推进贸易自由化这两个目标,通过必要性标准来审查成员方采取的措施与其追求的目标之间的关系,从而确定该措施是否符合 WTO协定的过程。换言之,必要性检验是以有关措施是否实现某一政策目标所“必要的”作为标准,来认定一项措施是否符合 WTO 法的过程。2必要性检验的精髓在于它是平衡成员下列两种需求的关键:(1)WTO 应尊重成员为设定并达到其政策目标所使用的法规措施工具;(2)WTO 应设立规范促使成员避免实行限制贸易的法规措施。因此必要性检验的目的是要求如果成员制定的措施造成贸易限制,则该措施限制贸易的程度应不超过其为达到政策目标所必要的程度,该成员必须承担证明其国内措施不是变相的贸易限制的义务。
贸易自由化和国内管制主权之间的关系是国际贸易中最为重要和难以处理的问题之一。在促进贸易自由化的同时,WTO 承认其成员有权为实现其国内政策目标对其领土内的贸易行为进行规制和采取措施,并给予 WTO 成员在协议的执行上有更多的灵活性。[3]因此,WTO 的目标具有双重性,一方面是渐进的促进国际贸易的自由化,另一方面是在自由化的进程中必须保护各成员方对贸易进行必要管制的自主权。为了分别实现这两个目标,WTO文件中分别创设了两套不同的规则:一类是推动贸易自由化的规则,如最惠国待遇、国民待遇、市场准入和非歧视原则等;另一类是保护成员方国内管制主权的规则,如 WTO 中的各种例外。然而,由于贸易自由化和国内管制主权之间存在某些天然的矛盾,在二者出现矛盾时应如何调和就成了 WTO 有关协定必须处理的问题,这正是必要性检验的价值所在。
WTO 相关协定中有许多条款都涉及必要性检验,其中较重要的有 GATT 第 20条(a)款和(b)款及(d)款、TBT 第 2 条第 2 款及第 5 款、SPS 第 2 条第 2 款及第 5 条第 6 款、GATS第 14 条和第 6 条第 4 款、TRIPS 协定第 3 条第 2 款和第 8 条第 1 款及第 27 条第 2 款等。其中有些条款至今未被诉诸 WTO 争端解决程序,没有发展出与其相关的司法解释;有的条款只有框架性的规定,其实际内涵还有待通过谈判确定,如 GATS 第 6 条第 4 款。
二、WTO法中必要性检验的要素
当成员采取一定措施来追求国内政策目标时,该措施的制定或维持可能因为具有贸易限制效果而引发其他成员对其的争议,因此,上述相关协定都要求成员在制定或维持某一措施时,该措施对贸易的限制必须是实现合法目标所必要的。从上述协定的相关规定可归纳出在进行必要性审查时,必须对以下三个要件进行审查:必要性检验的适用对象(成员的国内政策措施)、该措施拟实现的目标、该措施是否为实现该目标所必要。
(一)必要性检验的适用对象
因协定的不同,必要性检验的适用对象也不同。如在 GATT 中所规范的是与货物贸易有关的措施,而 GATS 所规范的是涉及服务贸易的措施。此外,就可能接受必要性审查的措施,有些协定并未作特别限制,如 GATT 第 20 条和 GATS 第 14 条;然而有些协定规定仅限于协定内某一部分措施,如 TBT 第 2 条第 2 款仅涉及对技术法规的必要性进行审查,GATS 第 6 条第 4 款是对与服务贸易有关的国内规章作了必要性审查要求。
在进行必要性检验时,争议措施是否违反 WTO 相关协定的规定已非重点,应着重于何者为待审理的措施。[4]以美国汽油案为例,该案的背景是:美国为改善空气污染及降低有毒气体排放对人类健康与环境的威胁,于 1990 年修改了 1963 年生效的《清洁空气法》,确定两项新的计划以保证燃烧汽油的排放不超过 1990 年的水平。该新法案适用于美国的炼油商、混合加工商和进口商,并授权环境保护署执行。为执行这两项计划,美国环境保护署于 1993 年 12 月 15 日制定发布了“汽油与汽油添加剂规则-改良汽油与普通汽油标准”(“汽油规则”),设定了两种基准来衡量汽油质量:一种是在企业 1990 年经营的汽油的质量数据的基础上为企业设定“企业单独基准”,其质量数据由企业自己提供;另一种是代表 1990 年汽油平均质量的“法定基准”。“汽油规则”规定,对 1990 年经营 6 个月以上的国内炼油商适用企业单独基准。如果某进口商同时是国外炼油商,当它 1990 年进口到美国的汽油中在数量上有 75%来自它在国外的炼油厂,就对其适用企业单独基准(所谓“75%规则”)。混合加工商或进口商如果无法使用第一种方法设定基准,就必须适用法定基准。对 1990 年经营不足 6 个月的国内炼油商和外国炼油商适用法定基准。
该案专家组认为依据汽油规则中的基准确立方法,进口商必须受法定基准的约束,而美国炼油商可以采用单独基准,因此该“基准确立方法”对进口汽油加以较不利待遇,违反 GATT 第 3 条第 4 款的规定。但是专家组在审议第 20 条(g)款时,却以该措施对进口汽油“较不利待遇”作为审查对象,看其主要目的是否为保存自然资源。事实上,在这里专家组所应审查的是“措施”(基准确立方法)是不是为保存自然资源,而非“较不利待遇”是不是为保存自然资源。专家组错误地审查 GATT 第 3 条第 4 款的法律认定结果(“较不利待遇”),而忽略了第 20 条前言中明白指出第 20 条(g)款的审查对象不是法律认定结果,而是“措施”本身。[5]
(二)政策目标
在确认受审查的客体及其范围后,接着就是要审查争议措施所隐含的政策目标,是否为 WTO 各协定所允许的合法目标。WTO 协定中关于必要性检验中的目标的规定各不相同,根据政策目标的规定方式,可以分为列举清单和例示清单。有的协定以列举清单的方式规定政策目标,争议贸易限制性措施所追求的目标必须限于规定中所明确列举的,而不能超出清单的范围,如 GATT 第 20 条和 GATS 第 14 条。有的协定以例示的方式规定政策目标,争议措施不限于清单中列明的那些,如 TBT 第 2 条第 2 款。
因为 WTO 成员在符合 WTO 协定各项规定的情况下,有权决定其政策目标而实施相关措施。而在无法符合 WTO 协定中关于必要性检验中的目标的规定时,必要性检验条款为这些违反 WTO 协定的措施获得正当化提供了依据。所以,必须审查成员方所称的政策目的是否与 WTO 协定中必要性检验条款所追求的目标吻合。
(三)必要性判断标准
当 WTO 成员方实行一违反 WTO 的贸易措施时,除该措施符合上述协定所规定的政策目标之外,该措施的执行对于目标的达成还必须具有必要性,即措施与目标之间的关系必须符合“必要”的要求。
对于“必要”这一概念,在不同协定中可能措词不同,有些条文以“为保护……所必要的”(necessary to protect…)来表达,如 GATT 第 20 条(a)款和(b)款;有的条文措词为“不超过必要的贸易限制程度”(not more trade-restrictive than required),如 SPS第 5 条第 6 款;也有的条文规定“不超过所必要的负担程度”(not more burdensome than necessary),如 GATS 第 6 条第 4 款。
此外,各个协定中必要性概念所包含的条件和标准也不尽相同。SPS 第 5 条第 6 款要求争议的成员方的限制性政策措施是考虑到技术与经济可行性基础上合理可用的措施;而 TBT 第 2 条第 2 款要求审查争议的成员方的限制性政策措施是否超过必要贸易限制程度时,应考虑无法实现所可能产生的风险;另外 GATT 第 20 条要求争议的成员方的限制性政策措施不得在情形相同的国家间构成任意或不合理的歧视;与之不同,在 SPS和 TBT 协定中,对争议的成员方的限制性政策措施是否是必要的判断标准,可能必须参考现有的相关国际标准,但对遵照国际标准的措施赋予不同的推定效果,SPS 协定是推定符合 SPS 协定和 GATT 的相关规定,TBT 则推定不至于造成国际贸易不必要的障碍。
三、GATT-WTO时期必要性判断标准的发展及评析
从 GATT 及 WTO 法规范的实践来看,上述三个要件中的必要性检验的适用对象与政策目标的认定较少有争议,最具争议的是必要性判断标准。从争端解决的实践看,必要性判断标准是变动的,美国 337 条款案最先建立“最低贸易限制”的要求;接着进展到韩国牛肉案时,又强调“合理可得”的概念,并对“合理可得”与否的判断以“权衡”的观念作为依据;再到了巴西轮胎案,必要性检验的判断标准,又转而贴近被诉方主观的认定,使得必要性认定结果越来越难预测,导致法律秩序的不安定。
(一)最少贸易限制理论
美国 337 条款案最先建立所谓必要性判断标准,专家组指出争议措施必须是“违反GATT 程度最低”或“贸易限制程度最低”的措施,[6]即所谓的“最低贸易限制要求”。专家组并没有正面说明何谓必要性,而是以反面比较是否具有替代措施的存在,来决定贸易措施的必要性。最少限制与合理可得性,是考虑替代措施是否真能剔除受质疑措施必要性的两项要件,同时具备者是首选的替代措施。当没有符合 GATT 规定并且是合理可得的替代措施存在,才考虑较少违反 GATT 规定的替代措施。判断较少违反 GATT 规定措施的基准限于其对贸易限制的影响。
根据美国 337 条款案的专家组所确立的必要性检验判断标准,如果一缔约方可以合理地期待使用其它替代措施,且该替代措施不违反 GATT 的其它规定,那么该缔约方不得主张其违反 GATT 其它规定的措施,是第 20 条意义下的“必要”措施。同理,如果一缔约方在合理情况下并无符合其它 GATT 规定的措施供其实施,该缔约方有义务在合理存在而可供选择的各种措施之间,使用与 GATT 抵触程度最低的措施。换言之,如果在合理的情况下,并无符合 GATT 规定的替代措施(或违反程度最低的替代措施),为实现政策目标,则认为争议措施是必要的。因此,就争议措施是否“必要”,必须审查是否存在贸易限制程度较争议措施更低的措施,此外还要审查该替代措施是否合理可用;如果替代措施同时符合贸易限制程度更低及合理可用的要件,那么争议措施将被裁定为不必要的。
(二)权衡概念的引入与发展
最少限制性判断标准成立后,韩国牛肉案上诉机构首次提出权衡的理念,并正面定义必要性判断标准。其表示贸易措施必要与否的判定,应配合贸易措施如何被使用而决定。所以,必要性不能单凭贸易措施的限制性而判断,即有所谓权衡过程的产生。当一措施不是“不可或缺”时,确定该措施是否是第 20 条(d)款所预期的“必要的”,必须依据具体案件中涉及的一系列因素来权衡。这些因素主要包括:该措施对执行争议法律和法规的贡献,争议法律和法规所保护的公众利益或公众价值的重要性,以及争议法律和法规对进口或出口所带来的影响。上诉机构重申美国 337 条款案中关于“必要”的适用标准,很明显,与 GATT 的另一规定不一致的措施,如果存在替代措施,可合理期望予以使用并不与 GATT 其他规定不符,则缔约方不能使该措施作为第 20 条(d)款意义上的“必要的”措施而获得正当性。同样,如果与 GATT 的其他规定一致的措施不是合理可用的,缔约方应采取违反程度最低的措施。上诉机构认为前述的权衡过程是用以判断在合理情况下,一成员方是否可选择其它不违反 WTO 规定的替代措施(或违反程度较低的替代措施)。[7]
GATS 第 14 条和 GATT 第 20 条一样,都是一般例外条款,两者的措词也大同小异,这两个条款都允许成员方为实现合法公共政策目标而违背 GATS 或 GATT 协定下的其他实体义务。由于这两个条款的相似性,过去专家组或上诉机构对 GATT 第 20 条的分析对于解释 GATS 第 14 条无疑具有重要的启示意义。[8]因此,美国博彩案中,上诉机构对GATS 第14 条中的必要性检验进行分析时,遵循了对 GATT 第 20 条必要性检验分析的路径。
根据这种将权衡纳入必要性检验的作法,就是要将争端案件的实际内容做整体性的考虑,这正是 WTO 宗旨与目的的体现。因为含有必要性判断标准的例外条款,其被订立的原因并不是允许在使贸易完全自由化的过程中出现可以被容忍的贸易保护情形,而是为了维护 WTO 协议前言所宣示的提高生活水平、可持续发展等贸易自由化以外的目标。倘若将必要性判断标准狭隘局限于贸易最少限制上,则势必无法完整成就 WTO 的目的。因此,例外条款不应被视为(本来也就不是)背离贸易自由主义的规范,其为 WTO 成员追求其它与贸易同等重要的国家政策目标,或履行其它国际法义务的豁免 WTO 涵盖协议义务的法规,构成成员在 WTO 所享有的权利;亦使成员在有人权、文化等特殊需要时,减免WTO 义务,化解各项国家义务的冲突。
早期运用最少限制手段作为必要性判断的标准,其实影响了 WTO 成员的内国管制自主权。例如泰国香烟案专家组间接从事成员方政策目的价值的判断并削弱 WTO 成员选择保护程度的权利,暗示着 WTO 成员采取贸易措施而带来的贸易影响若无法为专家组所接受,则将影响 WTO 成员追求非贸易目标的自由。[9]而在韩国牛肉案中上诉机构提出权衡概念后,巴西轮胎案裁决报告更突显出成员所追求目标,也就是内国管制目的的重要性。由该案裁决报告可见争端解决机构采取贴近巴西内国发展程度的观点,高度尊重巴西所欲追求的目标,甚至更严格认定替代措施的有效可得性。而且,成员的政策目的及其所追求的程度构成认定措施必要性的基础,故成员所用政策的目的是必要性检验的核心,因为目标的特性会影响成员以必要性检验条款合理化其措施的可能性。[10]也就是说,目的的重要性越小,越容易使专家组认为有可替代措施的存在。该案中,专家组将巴西不产生不必要废弃轮胎的政策目标内容狭义限缩于真正预防废弃轮胎产生,就使可替代措施的选择受到限制,[11]因为替代措施必须能达到成员方自订的目标,包括管制目的与保护的程度。而争端解决机构这种认定政策目标的裁量权也说明了必要性要件审查的不可预测性。[12]
(三)对必要性判断标准演变之评析
为保证成员方的非贸易政策目标不会因为 WTO 对贸易自由化的要求而受到阻碍,并同时保证成员方为追求该政策目标而实施的措施不被滥用而成为保护主义手段,必要性检验作为平衡成员的政策自主权与自由贸易的工具,发挥了重要的作用。通过必要性检验,审查成员方为追求某一政策目标所采取的措施,其所造成的贸易限制程度是否在达到所必要的范围之内,只有该措施没有超过必要的贸易限制程度,其才能取得正当性。
在 GATT\WTO 争端解决实践中,对必要性判断标准,从美国 337 条款案提出最低贸易限制理论,以贴近司法自我克制主义的解释方法,谨慎求证是否具有必要性开始。而在韩国牛肉案之后,必要性判断标准呈现较弹性的方式来决定,贸易措施必要与否将受措施所追求目的的重要性、措施实现目的的贡献度以及措施所造成贸易限制程度等因素的影响,而在个案的具体情况中决定必要性。美国博彩案中,GATS 第 14 条规定被认为具有与GATT 第 20 条规定类似的架构与宗旨目的,似乎显示出 WTO 涵盖协议下必要性判断标准应作相同的解释。而此种依照个案情况解释“必要性”的方式,似乎无法避免必要性判断标准的法律不确定性,更可以认为争端解决机构这种弹性做法,事实上正是司法积极主义解释方法的呈现,反映出争端解决机构的倾向。
在巴西轮胎案后,WTO 整体面临必要性判断标准内涵急速扩张的现实情况。争端解决机构所作的法律解释,至目前为止仅被认为具有个案适用的功能与价值,而未提供选择法律解释方法的指引。[13]所以,WTO 各协定必要性条款中必要性概念发展、演绎至今,解释必要性判断标准的意义虽仍属重要的课题,但已经无法持续侧重于采用何种解释方法的讨论。检验必要性的方法的内容才是影响 WTO 宗旨目的能否被维护的关键。必须以例外条款的目的与特性为出发点,检验措施的合目的性,从手段是否有助于达成目的的关联性中,建立相当因果关系,来解释必要性判断标准的概念。
四、结语
20 世纪 90 年代以来,人类的生命健康和环境保护等非贸易议题越来越受到国际社会的重视,而必要性检验作为平衡贸易价值与非贸易价值的矛盾的有效工具也日益被各国所倚重。我国作为 WTO 中最大的发展中成员,理应对 WTO 协定中的必要性检验妥善地加以利用。一方面,为保护国内合法政策目标,促进社会、经济的稳定和可持续发展,我国可以采取贸易限制措施,但制定相关法律政策时应注意是否符合必要性判断标准。另一方面,在其他成员以保护国内合法目标为名而行贸易保护之实,损害我国在 WTO 协定下的合法权益时,我国应积极利用 WTO 争端解决机制提起诉讼,并充分利用必要性检验对措施和目标之间的必要性要求,证明有关措施不是实现其合法目标所必要的。



注释:
作者简介:曾炜,贵州民族大学法学院副教授,硕士研究生导师,法学博士。
[1]关于“necessity test”的中文名称,国内的翻译有“必需性测试”、“必要性标准”、“必需性测试”和“必要性测试”等。笔者认为“必要性检验”的称谓不仅可以反映有关成员方的措施须符合该标准和尺度这一静态结果,还可以体现对争议措施进行审查的动态过程,故本文采取“必要性检验”这一名称。
[2]Joel P. Trachtman,Trade in financial services under GATS,NAFTA and the EC:A Regulatory Jurisdiction Analysis,Columbia Journal of Transnational Law,Vol.34,pp.37-55.
[3]张军旗、盛建:《WTO 补偿规则之改革建议剖析》,《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2010 年第 6 期。
[4]Deborah A. Osiro,GATT/WTO Necessity Analysis:Evolutionary Interpretation and its Impact on the Autonomy of Domestic Regulation,Legal Issues of Economic Intergration (LIEI),2002,p. 123.
[5]US-Gasoline,Appellate Body Report,p.16.
[6]US-Section 337,GATT Panel Report,para. 5.26.
[7]Korea-Beef,Appellate Body Report,paras.162-167.