公务车采购中监督机制不能缺位

谷辽海


２００４年１２月，某省级机关政府采购中心受采购人的委托，分别采购一批蓝鸟智尊小轿车、通用别克旅行车、广州本田雅阁、丰田花冠轿车等不同种类的公务用车，总采购数量高达２００辆，采购主体所选择的政府采购方式为单一来源。供应商总共有四家，分别来自该省的某汽车销售公司、汽车贸易公司、汽车产品开发公司等。在政府采购信息公示的最后一天，也就是第七天，该省的一家供应商某汽车服务公司以书面形式向采购主体提出了质疑，与此同时，该质疑供应商将质疑书和采购信息的公示内容给北京市辽海律师事务所发来传真，咨询某省级机关政府采购中心的采购行为是否合法。

近年来，通过单一来源方式大批量地采购各种款式、不同价位的公务用车的采购方式在我国许多省市政府采购活动中都是普遍存在的。在我国现行的政府采购法律制度下，采购主体所选择的这种采购方式和采购程序几乎不受任何法律的监督和约束。笔者认为，这种政府采购代理行为有悖于我国《政府采购法》的相关规定。

单一来源采购方式类似于直接采购，它是指达到了限额标准和公开招标数额标准，但所购商品的来源渠道单一，或属专利、首次制造、合同追加、原有采购项目的后续扩充和发生了不可预见紧急情况，不能从其他供应商处采购等情况。我国《政府采购法》第三十九条对单一来源采购方式提出一些基本管理要求，主要是规定采取单一来源采购方式应当遵循的基本要求，具体包括：１．政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。单一来源采购是政府采购方式之一，尽管有其特殊性和缺乏竞争，但仍然要尽可能地遵循这些原则。２．保证采购质量。虽然单一来源采购供货渠道单一但也要考虑采购产品的质量，否则实行单一来源政府采购本身就没有任何意义。３．价格合理。单一来源采购虽然缺乏竞争性，但也要按照物有所值原则与供应商进行协商，本着互利原则，合理确定成交价。

从质疑供应商提供的材料来看，四家被选定的单一来源供应商，均非当地的直接生产厂家，也非产品的惟一提供者，而是属于经营、销售各种款式、不同价位的汽车贸易公司或销售公司。在确定这四家代理公司作为政府采购对象的供应商的同时，采购主体也就剥夺了其它经营同种类采购对象的供应商的公平竞争权。

根据《政府采购法》第二十六条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。如果因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式，例如采取单一来源采购、询价、竞争性谈判、邀请招标等其他采购方式进行政府采购的，应当在采购活动开始之前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。我们从质疑供应商提供的资料来看，某省级机关政府采购中心未曾获得合法批准。

虽然《政府采购法》规定了不同采购方式和采购程序的适用条件和情形，但几乎都没有规定违反这些适用条件和情形是否应该承担相应的法律责任。遗憾的是我国《政府采购法》只有义务性法律规范，却没有法律后果的强制性条款。虽然这部法律规定了适用单一来源采购方式的条件和程序，但政府采购当事人尤其是采购主体不遵循这些条件和程序，违反了这些义务性的行为规范，应该承担什么样的法律后果，在现行法律中还是空白。为了规范政府采购行为，维护政府采购交易市场的正常秩序，保护广大供应商的公平竞争权利和合法权益，《政府采购法》所存在的前述缺位情况必须尽快予以完善。

（注：本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


刑事诉讼法第150条之我见

我国刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”此只移送主要证据复印件或者照片审查，与原刑诉法规定庭前全案材料移送法官实体性审查相比较，我们可以理解立法的本意，是为了既要防止法官审前预断，不使庭审流于形式，又要使法官有的放矢地驾驭庭审，使审判有所准备。
其实，现在的刑诉法150条在实施中背离了立法本意，未能达到预期目的：
一是从法律规范本身上使法官的审前预断成为可能。修改后的刑诉法没有对主要证据的范围作出明确具体的规定，即使后来作了补充性的规定，移送的主要证据复印件的范围也相当宽，除极少数只能对案情起辅助性证明作用的证据外，几乎所有能对定罪量刑起证明作用的都属于主要证据的范围，都应当在庭前移送，而证据复印件与证据原件实出一辙。因此，从法律规范本身分析，此条规定的程序性审查与原实体性审查并无实质差异，都会有可能使法官产生审前预断。
二是从立法上的两难取舍为法官的审前预断提供了可能。法律赋予了检察机关在案件移送起诉时根据案件具体情况决定主要证据范围的权力，代表国家追诉犯罪的检察机关为了保证控诉犯罪的准确率，有可能只向法官移送有利于己方的控诉证据。这样法官在庭审前审查的只能接触有罪证据，故不可避免地会产生被告人已构成犯罪的预断。法官在庭审过程中就会有意无意地将公正的杠杆向控方倾斜，只采信被告人有罪与罪重的证据，而难以听取被告人及其辩护人的辩护意见。与原有的全案移送审查相比，其庭审前可以对全案的证据材料全面审查，其预断可能更趋近案件的客观真实。而现这种审查主要证据的方式似乎更易造成预断的片面性。
三是庭审改革的不彻底性与妥协性也为法官凭卷断案成为可能。刑诉法150条规定检察机关移送主要证据复印件或者照片，也是为了克服法官审前预断，防止出现凭卷书面审断案。其实刑诉法的其他条款及相关司法解释又为书面审提供了机会。如果法官审查移送材料中缺乏相关证据，可通知检察机关补送证据材料。对证据材料检察机关应该当庭移交，当庭无法移交，应休庭后补交。法官还可以采用各种方式调查核实。移送的主要证据与采取以上各种方式获取的就是全案的证据材料。刑诉法又没有硬性规定，案件必须当庭认证，当庭宣判，法官为了准确、稳妥，往往庭审后又要重新审查全案的书面材料。因此，原来的庭前书面审改在庭后书面审，庭审同样流于形式，所以只移送主要证据复印件或者照片是人为地增加了开支及工作量。既然法官庭审前应审查主要证据，那么对全案证据材料一并移送审查，也不可认为是严重违反了程序。
众所周知，我国修改后的刑诉法是由原来的职权主义的纠问式庭审方式转变成控辩式的法官居中裁判的庭审结构。但由于刑诉法中150条自身的局限以及配套制度的缺失，法官带有观点庭审及审前定案没有从根本上防止。因此，建议对刑诉法第150条作进一步修改：
一是实行起诉状一本主义审查，割断法官对案卷证据材料的依赖，保证控辩式的庭审改革能够落到实处。修改后的刑诉法没有嫁接支撑控辩对抗制大厦的基石——起诉状一本，正因为这一大缺憾，才致刑诉法150条在运作中存在种种弊端。因此，建议刑诉法应修改为：开庭前审判组成人员只能查阅检察机关移送的起诉书，不得审查任何可能使其产生预断的案卷材料及其物品，以防止其产生审前预断。
二是实行证据展示制度，防止庭审突袭，维系控辩平衡。检察机关决定提起公诉后，控辩双方在规定的时间到指定的地点，就双方应该承担展示义务的证据交换，如果一方提交的证据得到对方认可，那么在庭审中将不再争辩，直接由举证一方交给审判组织作为定案的依据。实行证据展示制度基本上可以杜绝被告人在庭审中突然“翻供”的现象，预防了庭审突袭，使得控辩双方能集中精力展开有针对性的辩论，保障了被告人的辩护权，节约了诉讼成本，提高了庭审效率。因此，如果控辩任何一方没有履行证据展示义务，应视其情节轻重承担不利的法律后果。
三是实行书记官与 庭审法官分离的制度，彻底排除审判法官的庭前预断。书记官负责对检察机关移送的案卷进行实体性审查，以决定是否提交审判法官审判，这是为了防止不具备公诉的刑事案件进入审判程序，书记官并且可以主持庭前控辩双方的证据展示，协调控辩双方所可能出现的争执，应该在中立的书记官的主持下展开。同时，禁止书记官和庭审法官事前的交流沟通，以切实杜绝审前预断的现象发生。

江西省吉水县人民法院 王新根