上海市公民义务献血条例(第二次修正)

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上海市公民义务献血条例(第二次修正)

上海市人大常委会


上海市公民义务献血条例(第二次修正)
上海市人民代表大会常务委员会



(1989年1月28日上海市第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据1994年12月9日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈上海市公民义务献血条例〉的决定》第一次修正 根据1997年12月17日上海市第十届人民代表大会
常务委员会第四十次会议《关于修改〈上海市公民义务献血条例〉的决定》第二次修正 根据1998年9月22日发布的《上海市献血条例》将本文废止)

第一章 总 则
第一条 为保证本市医疗用血需要,保障公民身体健康,发扬救死扶伤,实行革命的人道主义,促进社会主义精神文明建设,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 凡居住在本市管辖区域内适龄、健康的公民,均有履行献血的义务。
提倡公民无偿献血。
第三条 本市实行公民义务献血制度与公民个人储血、家庭成员互助、单位集体互助及社会援助相结合的用血制度。
第四条 在本市管辖区域内的国家机关、社会团体、部队、企业事业单位和居民委员会、村民委员会均有宣传义务献血、普及血液科学知识和组织本单位、本地区公民献血的责任。
第五条 市和区、县人民政府领导公民义务献血工作。
市和区、县卫生行政部门主管本管辖区域内公民义务献血工作,负责本条例的实施。

第二章 机构及其职责
第六条 市卫生行政部门的职责:
(一)制定实施本条例的有关制度和技术规范;
(二)制定本市公民义务献血的规划和年度计划;
(三)统一负责本市与外省市的血液调剂工作;
(四)印发公民义务献血凭证;
(五)管理公民用血;
(六)决定奖励与处罚。
第七条 区、县卫生行政部门的职责:
(一)根据市公民义务献血规划和年度计划,制定本管辖区域的规划和计划;
(二)安排、指导、督促本管辖区域内的公民义务献血工作;
(三)管理公民用血;
(四)决定本管辖区域内的奖励与处罚。
第八条 市和区、县设献血办公室,在同级卫生行政部门领导下,负责公民义务献血的日常管理工作。
第九条 献血公民所在单位、居住地区组织的职责:
(一)依据本条例有关规定,制定本单位或者本地区公民依次献血的计划;
(二)组织本单位、本地区公民进行献血体格检查和义务献血,保证本单位年度献血计划的完成;
(三)协助献血办公室做好用血管理工作。
第十条 采血单位的职责:
(一)遵守献血体格检查标准和采血、储血技术规范以及有关管理制度,保护献血公民的健康,保证血液质量;
(二)做好医疗供血工作。
第十一条 医疗单位的职责:
(一)根据病人病情决定用血,做到计划用血,开展成份输血、自身输血;
(二)执行输血技术规范,保证输血安全;
(三)配合献血办公室做好公民用血的管理工作。

第三章 公民献血义务
第十二条 二十周岁至五十五周岁的男性公民和二十周岁至五十周岁的女性公民中,符合献血体格检查标准的,按照下列规定履行献血义务:
(一)具有本市常住户口的每五年献血一次;
(二)普通高等学校和高中后的各类职业技术学校学生在校期间献血一次;
(三)驻沪部队(包括武装警察部队)的军人在服役期间献血一次;在本市居住超过五年的军人,每五年献血一次;
(四)中央和外省、市、自治区在本市的单位,每年按单位符合公民义务献血条件人数的百分之二十比例组织献血。
第十三条 有工作单位的公民(包括学生、军人,下同)献血,由所在单位组织进行;也可以凭本人的《居民身份证》,直接向居住地的区、县献血办公室登记献血,计入单位年度完成献血计划数。
无工作单位公民的献血工作,由乡、镇人民政府或者街道办事处负责,由村民委员会或者居民委员会组织进行。无工作单位公民也可以凭本人的《居民身份证》,直接向居住地的区、县献血办公室登记献血。
第十四条 公民献血前必须到献血办公室指定的单位进行体格检查,经检查合格者方可献血。
公民献血的一次献血量为二百毫升。如公民要求一次献血量为四百毫升,可以按照履行两次献血义务计算。公民可以提前履行献血义务。献血间隔时间不得少于四个月。
第十五条 公民献血后,由采血机构发给《公民义务献血证》,并给予规定的营养费;无偿献血的,发给《公民无偿献血证》。对完成献血年度计划的单位,由所在地的区、县献血办公室发给《完成献血计划证》。
有工作单位的公民在献血的当日和次日享受公假。

第四章 公民用血权利
第十六条 公民按照本条例规定已经履行献血义务的,实行个人储血用血制度,凭本人《居民身份证》和《公民义务献血证》(或者《公民无偿献血证》)用血。
第十七条 下列公民实行社会援助用血制度:六十周岁以上的公民,凭本人《居民身份证》用血;本人及家庭成员均无献血义务的公民,凭户口簿和有关证明向居住地的区、县献血办公室办理用血证明。
第十八条 有工作单位的公民实行单位集体互助用血制度:公民所在单位完成上一年度献血计划的,凭单位《完成献血计划证》用血,但公民个人未按照规定履行献血义务的除外。
单位未完成上一年度献血计划或者有工作单位的公民未按照规定履行献血义务的,需要用血时,分别由单位或者公民个人向所在地的区、县献血办公室申请用血证明,根据用血量由申请人交纳押金,并在规定期限内完成献血计划或者履行献血义务。在规定期限内,单位完成了献血计划
的,退还押金;公民个人履行了献血义务的,退还押金;公民个人用血以后因年龄或者健康状况不符合献血标准的,退还押金。
第十九条 无工作单位的公民,实行家庭成员互助用血制度,凭家庭成员中的《公民义务献血证》(或者《公民无偿献血证》)和户口簿向居住地的区、县献血办公室办理用血证明;其家庭成员不能互助解决的,凭户口簿向居住地的区、县献血办公室申请用血证明。
第二十条 医院凭本条例规定的用血证明、证件,供给所需要的血液。
第二十一条 急诊抢救病人需要医疗用血时,医院应当先给予用血,单位或者公民再分别按照本条例的有关规定补办用血手续。
第二十二条 无偿献血的公民及其家庭成员不享受公费、劳保医疗待遇的,在医疗用血后,可以凭《公民无偿献血证》和用血费收据向居住地的区、县献血办公室报销与无偿献血等量的医疗用血费。

第五章 奖 惩
第二十三条 对下列情况之一者,给予表彰或者奖励:
(一)无偿献血累计一千毫升以上的个人;
(二)献血累计二千毫升以上的个人;
(三)在组织献血或者采血、用血管理工作中成绩显著的单位或者个人。
第二十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由市或者区、县卫生行政部门视情节轻重,分别按照每二百毫升输血费金额的一至十倍处以罚款,有关单位还可以给予行政处分:
(一)单位或者个人未经市卫生行政部门批准擅自在本市或者到外省市采集或者采购血液的,按照采血量处以罚款;
(二)单位或者个人雇用他人冒名顶替献血的,按照血量处以罚款;
(三)单位未完成上一年度献血计划的,按照未完成计划人数的应献血量处以罚款;
(四)无工作单位的公民未按照规定履行献血义务,其家庭成员和本人用血又不能互助解决的,用血时按照用血量处以罚款。
第二十五条 组织他人卖血从中牟利的,伪造献血证件或者献血记录的,由市或者区、县卫生行政部门没收非法所得,并视情节轻重按照血量处以输血费金额的一至二十倍罚款。对情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
管理人员、医务人员利用职权徇私舞弊、索贿受贿的,由市或者区、县卫生行政部门没收非法所得,并由其所在单位给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 医务人员未按照规定采血造成事故的,由卫生行政部门责成采血单位按照有关规定处理。
第二十七条 有工作单位的公民拒不履行献血义务的,由单位视情况给予行政处分或者经济制裁。
第二十八条 市或者区、县卫生行政部门对单位或者个人给予处罚,应当出具《行政处罚决定书》。
罚款上缴国库。
第二十九条 当事人对市或者区、县卫生行政部门的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
当事人逾期既不履行处罚决定,又不申请复议,也不向人民法院起诉的,市或者区、县卫生行政部门可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十条 外地临时来本市就医的病人需要医疗用血时,应当持医院出具的需要用血证明和本人证件向医院所在地的区、县献血办公室申请用血证明。
台湾、香港、澳门同胞和华侨、外国人因病需要医疗用血时,凭本人有关身份证件,由医院供给所需血液。
第三十一条 本条例所指的家庭成员以户口簿登记为准。
第三十二条 市卫生行政部门根据本条例制定实施细则,经市人民政府批准后实施。
第三十三条 本条例自1989年7月1日起施行。



1989年1月28日
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石油沥青纸胎油毡企业质量管理规程

国家建材局


石油沥青纸胎油毡企业质量管理规程
1994年4月1日,国家建筑材料工业局

第一章 总则
第一条 为加强石油沥青纸胎油毡生产企业的质量管理,不断提高产品质量,依据《工业产品质量责任条例》、《国务院关于进一步加强质量工作的决定》及《产品质量法》的精神特制定本规程。
第二条 企业领导和职工要不断强化质量意识,牢固树立以质量求生存,以质量求效益的“质量第一”和“为用户服务”的思想,不断完善质量体系,加强生产过程中的质量控制和质量调度,及时排除影响质量的因素,确保原材料、半成品、成品均符合技术标准。
第三条 企业厂长(经理)是企业产品质量的第一责任者。企业质量管理机构及质量检验机构在厂长(经理)直接领导下行使质量管理、监督、检验职权。企业要推行质量目标管理,落实质量责任制。企业内部的奖金或收入分配要与工作质量和产品质量挂钩,使质量具有否决权。企业可设立质量奖励基金,用于奖励提高产品质量的有功人员。
第四条 企业要严格执行产品标准和《产品质量法》,按照GB/T19000、ISO9000系列标准及本规程的规定,建立健全质量体系,落实质量职能,并结合本厂实际制定《质量管理细则》或《质量手册》认真组织实施。
第五条 各级建材行业主管部门和质量监督检验机构要加强对企业产品质量的监督和检查,督促企业认真执行本规程,不断提高质量管理水平。

第二章 机构、人员及职责
第六条 企业应设立质量管理机构和质量检验机构,检验室应符合“石油沥青纸胎油毡企业检验室基本条件”。
第七条 质量管理机构和质量检验机构要配备能满足企业质量管理和检验任务需要的质量管理和质量检验人员。质量管理机构和检验机构负责人须具有工程师以上技术职称,熟悉石油沥青纸胎油毡生产工艺、与本厂产品有关的标准和质量法规,有一定的质量管理经验和检测技术,有一定的组织能力,能坚持原则。质量管理人员须具有初级以上技术职称,经过专业训练掌握石油沥青纸胎油毡理论知识和检验技术,熟知有关标准和规章制度,坚持原则,认真负责。
质量检验人员须具有初中以上文化水平,思想好,有一定生产实践经验,熟悉岗位责任制、操作规程、控制项目产品标准及检验方法,经过专业培训考核,取得省(直辖市、计划单列市)级质检站(或中心)颁发的操作合格证。
质量管理人员和质量检验人员要相对稳定,质量管理机构和质量检验机构负责人的任免要报上级主管部门和国家建材局建筑防水材料产品质量监督检验中心(以下简称“建筑防水材料质检中心”)备案,质量管理机构和质量检验机构业务骨干的调动应征求质量管理机构及质量检验机构负责人的意见。
第八条 质量管理机构和质量检验机构职责
质量管理机构负责质量活动的组织、协调、督促和检查工作,并根据产品质量要求制订原材料、半成品的企业内控质量标准,制订各项质量责任制及考核办法,按照质量管理规程对工艺过程和产品质量进行监督管理,应用数理统计等科学方法掌握质量波动规律,不断提高预见性和防范能力,使生产全过程处于受控状态。质量检验机构负责原材料、半成品、成品的检验并及时提供准确可靠的检验数据,制止不符合技术要求的原材料进厂和生产过程各工序不合格品的使用,杜绝不合格品出厂,发现质量问题及时向上级有关部门汇报。

第三章 质量管理制度
第九条 企业应结合实际情况制定本企业质量责任制,质量管理规程实施细则,生产流程控制图表,原材料、半成品的技术条件,成品的内控标准,质量事故分析报告制度,质量管理机构与质量检验机构内部管理制度(日常对比制度,样品保管制度,检验室检测仪器的维护、使用、校验制度等)质量奖惩制度以及质量档案、资料、报表管理制度等。
第十条 产品监督检验和日常对比制度
一、为统一检验操作,不断提高企业检验水平,企业要按《石油沥青纸胎油毡产品质量对比监督检验管理办法》的要求定期向建筑防水材料质检中心寄、送样品,与建筑防水材料质检中心进行对比试验,同时接受监督,凡不按规定送样,视对比合格率为零。
二、企业为了确保检测数据的准确性和复演性,对各检验岗位要组织定期的密码抽查和操作考核并做好考核记录。抽查次数:车间检验员每人每半年1;次检验机构检验员每人每季1次;同岗位的对比试验每月进行1次。
三、企业对原材料及生产过程中的半成品及成品的各种检验,要严格按照有关标准的规定方法进行。
四、石油沥青纸胎油毡六项物性检验允许误差:
对比检验项目 同一检验室 不同检验室 误差类别 备注
1、单位面积 不大于 不大于 绝对 三块试样
浸涂材料总量 40g/m2 45g/m2 平均值
2、吸水率 不大于 不大于 绝对 五块试样
0.3% 0.35% 中去除最
大最小值
后三块试
样平均值
3、拉力 不大于35n 不大于40n 绝对 同 上
4、不透水性 六块试样允许有 六块试样允许
一块差异 有一块差异
5、耐热度 六块试样允许有 六块试样允许
一块差异 有一块差异
6、柔度 十二块试样允许 十二块试样允
有二块差异 许有二块差异
第十一条 质量档案资料的管理和报表上报制度:
一、按照档案法有关要求做好质量技术文件的归档管理工作。各项检验要有完整的原始记录和分类台帐。各种原始记录按月装订成册,由专人保管,保存期为三年,分类台帐应按期存入技术档案室永久保存。
二、各种原始记录及分类台帐等的填写必须清晰,不许涂改,当笔误时应在错数中央用钢笔划二横线,在其上方再写上正确的数字并加盖私章。
三、对质量检验数据要及时分析整理,石油沥青纸胎油毡的产品质量状况每月应有分析嗅,全年应有专题总结。
四、大中型企业质量年报表于下年2月15日前报主管部门及建筑防水材料质检中心。

第四章 原材料质量管理
第十二条 各企业要根据生产的品种,制定进厂原材料质量控制指标,坚持做到先检验后投产,检验合格后,原材料方可使用。
第十三条 石油沥青纸胎油毡原材料的质量控制:
一、原纸。原纸进厂时按每批卷筒数量不少于3%取样进行检验,但卷筒数量在30卷以内时,至少应抽查一卷。各项质量指标应符合标准ZBY32025—90要求,其堆放、储存运输应符合要求,防止原纸受潮,破损。
二、石油沥青。按每批到货具体情况,从不同处等量取总量约500克样作样品,混合后进行检验,各项质量指标符合标准SY1661—85,GB494—85要求。
三、填充料、撒布料。每批材料进厂时,在不同点等量取5—10个样,总量约500g混合后进行检验。
涂盖材料中矿质填充料应符合下表要求:
项 目 名 称 技术指标
比重(近似比重) 不大于3
水份 不大于0.5%
细度140目筛(筛孔0.104mm) 不大于0.5%
筛余量
游离酸与碱pH值(1:20浓度) <10
油毡表面矿质撒布材料应符合下表要求:
项目名称 粉 状 片 状
细度 120目 16目 20目
(0.125MM孔径)(1.190mm孔径)(0.24mm孔径)
筛余量 0 0 大于90%
水份 不大于1.0% 不大于1.5%
试验方法按油毡用滑石粉标准JC300~309—82进行,
第十四条 为使生产活动正常进行,各生产企业结合本厂实际情况,确定原材料的合理储存量,如低于储存量时,厂长、生产部门和质量管理机构应积极采取措施,限期补足。

第五章 生产过程质量管理
第十五条 各生产企业必须建立完整的工艺制度,严格执行生产工艺操作规程。
第十六条 在生产过程中每个工序均应建立质量控制点,各控制点应有专人负责,定时定点严格控制,认真记录并定期有人检查原始记录。
第十七条 生产过程的质量控制:
一、检查生产配料工艺通知单的执行情况;
二、石油沥青在投料后,炼制氧化完毕前应定时测定软化点及温度,每次间隔时间不得超过3小时,直到符合半成品的要求为止;
三、浸渍和涂盖材料半成品质量指标控制波动应符合下表要求(见下页):
四、原纸的全项物理性能,每天至少检查1次,干燥后的原纸在进入浸油槽前含水率应不大于3%,或符合企业内控指标;
五、浸渍槽、涂油槽内的浸渍材料,涂盖材料的液位、深度、温度、软化点及原纸浸渍时间,在正常生产的情况下每机台,每班应检查1—3次。同一炼油工艺系统配制的浸、涂材料每天应至少抽测针入度、延度各1次;
六、撒布时撒料机的辊筒转速必须与制毡机的车速相适应,撒布时的外观质量应随时检查。
涂布每批粉浆配比均应记录,涂布时油毡冷却温度及粉浆池温度,油毡出粉浆池温度应根据油毡毡面质量随时检验及定时记录;
七、油毡成卷温度应按不同季节规定每班至少抽检1次。
项目名称 浸渍材料 涂盖材料
软化点℃ 企业控制指标±3℃ 企业控制指标±5℃
针入度1/mm 企业控制指标±10 企业控制指标±5
延度cm 不小于20 不小于15
填充料含量 0 企业控制指标±5%
第十八条 生产过程中使用的设备、仪表及计量测试各种器具应有产品质量合格证,并按规定要求进行定期检定,以确保其始终处于合格状态下使用。
第十九条 建立班组质量活动制度,切实执行工序自检,互检和交接班制度。

第六章 出厂产品质量管理
第二十条 产品出厂前严格按标准规定抽样检验,检验所有项目全部合格,包装、标志符合规定时,方可发放产品合格证,准予出厂。不合格产品严禁出厂。
第二十一条 合格产品应按不同品种等级分别堆放,并有明显标记,产品的储存保管与运输应符合标准要求。
第二十二条 不合格产品,应按实际检验结果降等、降牌号处理或报废,处理或报废的产品应打上明显标记。
第二十三条 产品标志项目及格式除符合标准规定外,还应标明生产厂厂址。
第二十四条 认真做好产品售前、售后的技术服务工作建立为用户服务的机构和制度。
第二十五条 经常进行市场调查,建立访问用户制度,每年至少信访、走访有代表性的用户1次,调查产品在使用中的质量情况,及时反馈企业有关部门加以改进,以加强质量管理提高产品质量。

第七章 附则
第二十六条 本规程适用于石油沥青纸胎油毡企业,其它建筑防水材料企业也可参照采用。
第二十七条 本规程由国家建材局生产管理司负责解释。
第二十八条 本规程自1994年4月1日起执行。


论法律评估

高宏道


资产评估是很多人都知道的。详细了解法律评估的人就不是很多了。其实,法律评估的应用范围比资产评估还要广,其重要性也不亚于资产评估。这是因为,对于一个法制国家来说,在法人和自然人的全部行为中,以法律来规范的行为的比例是很大的。在法制比较完备的国家和地区,一般说来,自然人和法人的行为可以说是有法可依的。从另外的一个角度来说,在这样的地方,法律法规比较复杂,数量也比较多。因此,人们在处理自己的事务时请教律师是很正常的。他们处理一个比较复杂的事务时请律师从法律的角度进行全面的考察,也即进行事先的法律评估,也是很常见的。据我所知,雅虎并购台湾奇摩,日本NTT DoCoMo收购台湾和讯电讯部分股权,台湾大哥大和泛亚电信并购,香港中华电力公司公司收购中国大陆的国华电力公司部分股份就都进行过法律评估。
我国正在实现依法治国。法律的数量和完善程度,是以往任何历史时期都不能相比的。但是,由于种种原因,人们在想到法律的时候往往是在纠纷已经出现甚至诉讼已经开始的时候。这是我国公民法律意识水平较低的一种表现。我们认为,要依法行事,要保护自己的合法权益需要用法律进行预测,特别是对于关系到重大利益的行为,事先从法律的角度进行全面考察,即法律评估,是十分必要的。但是,当前一般没有这样作。比如国有企业,因为较多的行政干预,以行政命令的方式支配企业的资源配置,当事人对于那些关系到根本利益的重大行为,事先没有能够从法律的角度进行全面考察,使当事人陷入纠纷,蒙受了损失,是经常见到的。因此提倡对重大法律行为事先进行法律评估,是十分必要的。
一、什么是法律评估。
什么是法律评估?法律评估是律师受当事人的委托运用现行法律对某一项目进行全面研究并提出结论性意见的一种咨询活动。我们给出的这个定义包含了以下一些含义。
第一,法律评估是由律师进行的。
法律评估是由律师进行的,不是由企业法律顾问、行政上级领导机关进行的。这里的律师,是指作为社会中介组织律师事务所成员的律师,是依据律师法的规定①参加一个律师事务所的执业律师。依照律师法的规定②,律师接受当事人的委托,实际上是在律师事务所接受当事人的委托之后,由事务所指派、并经当事人同意,由承办律师进行的法律评估。这样,当事人的评估请求首先是对律师事务所提出的。律师事务所对当事人承担责任。实际上,律师事务所在完成法律评估任务时,往往要充分运用事务所全体律师集体的力量为当事人提供服务。从这点来说,法律评估和诉讼代理在形成委托关系的前提方面是有一些区别的。大家知道,从我国的现状来看,诉讼当事人出于对某个律师的信任而非出于对律师事务所的信任寻求法律服务是比较常见的。而法律评估,一般是委托人基于对律师事务所的信任寻求法律服务,委托人是着眼于律师事务所的团队力量选择受托人。
进行法律评估的主体(律师事务所和其所指派的律师)是特殊主体。由律师事务所指派的律师进行法律评估因其属于社会中介组织,具有超脱性,可以运用法律知识客观地对委托事项进行评价。同时,因其具备国家认可的法律知识水平,能够保证法律评估质量上的可靠性。
第二,法律评估是对某一项目进行的。
法律评估的对象一般是一个综合性的比较复杂的项目。法律评估是对项目的整体涉及到的全部法律关系进行评估。它可能涉及到很多的法律关系,具有很强的综合性。同时,它又要对项目的各个组成部分的具体的法律关系进行的分析,要具体回答委托项目中包含的各种法律关系的一切相关问题。因此法律评估又具有细致性和深入性。
比如企业的分立、合并(含并购)债权转股权等等,就是比较复杂的项目。这些项目中不仅包括了财产的处理,还涉及到对职工权利的改变,涉及到相邻关系的改变,涉及到行政许可的特种权利由谁来继受、义务由谁来履行等一系列的问题。又比如,美国前总统克林顿在处理和莱温斯基的绯闻时,就专门请教律师进行过法律评估。因为一个国家的总统是没有私人事务的。他的一举一动都会对国家,对他代表的执政党,在许多方面产生很大的影响。当然是一个很复杂的问题。有的资料表明,在局部战争的决策上,一些国家的最高领导人也聘请律师进行法律评估。
个人的事务同样是可以进行法律评估的。比如个人的投资行为、婚姻问题(结婚和离婚)、遗嘱、继承问题,等等。不过,如果评估的项目不是很复杂,一般的法律咨询也是能够满足当事人的要求的。但是,如果是社会名流,个人事务往往也是十分复杂的。这些事务可能涉及到大额的结构复杂的财产、社会声望、信誉、复杂的历史背景及复杂的人际关系等等许多方面的法律问题。在这种情况下进行法律评估当然是很有必要的。
一般而言,委托人委托的项目是以自己为中心的项目。这就是说,权利义务的主体之一是委托人自己。如果要求律师针对仅以他人为权利义务主体的各项法律关系进行调查、评估,就变成了资信调查或者其他类型的调查,不是我们所说的法律评估了。
第三,法律评估是律师运用自己的专业知识,基于自己对现行法律的理解来进行的。
这里所说的法律是广义的法律,包括了法律法规和其他强制性行为规范。依照律师法的规定③,律师执业必须遵守法律。当然了,律师在为当事人进行法律评估时也应该遵守法律。这不仅是律师本人的行为应该合法,主要是律师在进行判断时要依照现行有效的法律。律师必须排除个人的情绪、情感、好恶,不能一厢情愿,不能对当事人投其所好。律师在进行法律评估时自己的行为合法,包括了很多含义,其中含有以合法的手段和不能欺骗、蒙蔽当事人的意思。这是对律师本人的基本要求,是对主观心态的要求。另外,在服务中保持客观冷静实事求是,才能为当事人提供超脱的观察和客观的评价性意见。需知,委托人在寻求法律评估服务时,有相当多的人是因为情绪上的无助,他需要局外人客观冷静的分析。只有提出客观中肯的意见,才是忠实于委托人。
告诉委托人法律上的真实情况,有时可能会使委托人不高兴。听真话,从善如流,对许多人来说,常常是不容易作到的。但是律师在进行法律评估时,必须把依据法律思考得出的结论,实事求是地告诉委托人,必须讲真话。
第四,法律评估是依据当前的客观状况进行的。
客观状况指的是现实存在的法律事实。反映这些事实的证据,有的可以由委托人提供,有些要由律师进行调查。虽然律师依法进行调查,相关的单位和人员应该予以协助,但是,实际上调查的难度往往是很大的,常常需要一些技巧和较多的时间。
如果因时过境迁或者其他的原因,反映客观情况的证据无法取得,要向当事人指出证据的缺失可能造成的后果和预防措施。
法律事实决定法律关系。在进行法律评估时同样应该遵守“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。谈到“以事实为依据”,也是以证据能够证明的事实。比如法人登记注册的证书、法人设立时的章程和变更情况,建设工程项目的可行性报告、规划设计、初步设计、各种批准文件等等。行政机关核准的经营项目的许可证书、使用自然资源的许可证书、安全方面的认可、公司的各种合同、商业秘密的名录和保密措施等等。可知,反映法律事实的证据种类繁多,形式各异。收集和认定证据的效力的工作量是很大的。现在,许多人,无论是自然人还是法人,对涉及切身利益的证据的保存,往往是很差的。这给法律评估带来了相当大的难度。但是只有充分掌握了证据,才能提供准确的法律评估成果。
一个企业如果进行了一次认真全面的法律评估,对弄清和自己相关的各方面的法律关系,会得到很大的好处,等于是一次法律关系的大清理,能为今后提高管理水平带来直接的好处和直接的经济利益。
第五、法律评估的主要内容是当事人的权利和义务。
法律评估的目的是,阐明委托项目相关的权利义务的状况,从而使委托人对自己的现状有一个真切的认识。如果委托人需要,律师还可以就消除权利瑕疵、保护合法权益、妥善履行义务提出符合法律规定的建设性的意见。
权利和义务源于法定和约定。对不同的当事人和不同的委托项目,具体的权利和义务是不同的,区别极大。在这里难以一一论述。但是对任何项目,全面、逐项说明各种权利义务的状况,是法律评估的共同要求。
第六、法律评估的成果以书面形式的法律意见书来表现。
在进行了大量的调研以后,律师依据现行有效的法律法规和其他规范性文件得出结论性的意见。这些意见反映在法律意见书当中。因此法律意见书应该经过律师事务所指派的小组进行充分的讨论。此后,还应该经过律师事务所主任的审查或主任委托的小组外的人员(律师)进行审查。在法律意见书的最后,承办律师应该具名。在法律意见书的首部可以说明评估工作中哪个部分是由谁来完成的。
第七、法律评估是一种特殊的法律咨询。
从上面的定义可以看出,法律评估属于法律咨询的范畴,只不过是这种咨询活动具有自己单独的特征。这些特征主要是项目复杂,要回答多种法律关系中的权利义务问题,由律师事务所承担委托责任,评估需要由律师事务所指派的律师集体完成。因为具有这些特征,法律评估业务也就形成了一些自己的方式。比如,律师事务所对某些常作的评估项目制作了详尽的评估手册和法律意见书的审查制度。前面已经简单提到了对法律意见书的审查制度。评估手册是集中了以往个案的经验,给出了一般的思路和提纲,评估手册是律师事务所集体智慧的结晶,具有商业秘密的特点。
又比如,在律师进行法律评估时对权利义务的分类可以和传统教科书上的分类方法不同。例如,中国政法大学出版社出版由彭万林主编的《民法学》中,将权利的分类给出了四种方法。可以说,这种分类方法是法学届的通说。而在法律评估中,为了工作的方便,分类方法与之不同。假如我们对企业委托的某个项目进行法律评估,将权利义务以其相对人进行分类。我们将权利义务分成(1)企业法人与相对人之间具有管辖或控制关系的权利和义务。(2)和交易相对人之间的权利义务。(3)和非交易相对人的其他平等民事主体的权利义务关系。(4)与国家行政管理机关的权利义务关系。
上述的这些特征,对于一般意义上的咨询来说,都是不具备的。
第八、法律评估的法律责任。
法律评估既然属于咨询范畴,承担法律评估的人(律师事务所和律师),就必然依照《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国合同法》④承担相应的法律责任。笔者认为,因法律评估具有自己的特征,委托人可以使用约定的方法来规定律师事务所应该承担违约责任的范围和具体的法律责任。
我认为,违约责任的规定,除在时限方面违约的规定以外,在评估质量方面可以要求律师事务所在正确运用法律法规方面承担责任。这就是说,应该要求律师事务所针对评估事项选用适当的法律法规进行判断,并且将这个要求具体化。如果违背了约定,就要承担相应的违约责任。例如,若律师事务所在进行评估时选择并适用了已经废止的法律法规从而得出了错误的结论,应该承担违约责任;若律师事务所在进行评估时因自己的过错,错误地判断法律关系从而错误地选择了适用的法律法规,得出了错误的结论,应当承担违约责任;若律师事务所因自己的过错遗漏了项目中重大法律关系的调查和评估,应当承担违约责任;如果针对某项法律关系有法律上的强制性规定同时还有实施细则等进一步的更加具体的强制性规定,评估时没有适用进一步的规定,致使给出的结论缺乏操作性,应该承担违约责任,等等。
二、法律评估与资产评估、审计、行政机关审查的关系
(一)法律评估和资产评估的关系。
资产评估是受资产占有单位的委托,由有权进行资产评估的机构对委托单位的资产、债权、债务进行全面清查,核实资产帐面与实际是否相符,经营成果是否真实,并作出鉴定⑤的活动。资产评估的目的是“为了正确体现国有资产的价值量,保护国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益”。资产评估的的具体范围在《国有财产评估办法》及国有资产管理局制定的《国有资产评估管理办法施行细则》中作出了明确的规定。即:“国有资产是指国家依据法律取得的,国家以各种形式的投资和投资收益形成的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产。”接受评估的主体是:“国有资产占有单位包括:(一)国家机关、军队、社会团体及其他占有国有资产的社会组织;(二)国营企业、事业单位;(三)各种形式的国内联营和股份经营单位;(四)中外合资、合作经营企业;(五)占有国有资产的集体所有制单位;(六)其它占有国有资产的单位。”评估人⑥是“资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构,必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市(含计划单列市)国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位”。
可以看出,进行资产评估的主体、评估的委托人、评估的范围和目的均与法律评估有明显的不同。
资产评估不能取代法律评估,最明显的理由是委托人(自然人、法人和其他组织)涉及到的法律关系绝不仅仅是财产关系,各种复杂的法律关系不是都可以换算为金钱关系的。资产评估不负责对委托人涉及到的各种非金钱性质的法律关系的评价,法律也没有授权资产评估单位进行这种评价。如果需要进行评价,就只能由法律评估来完成。
例如:劳动合同关系、保密协议、有关知识产权的使用的约定、相邻关系、财产的他项权利。这些不能直接折算为财产,但是它影响财产的正常使用,影响财产效能的实现。又比如电力线路和通讯线路、各种建筑物构筑物的交叉跨越距离,与相关单位签定的通行协议,利用他人的排水渠道排放雨水,在他人建筑物、构筑物上通过的许可,或许可他人通过,采光距离,排放热量,气体排放,污水排放,噪声,建筑物外墙的利用,建筑小区和楼房的命名权、暂时闲置的土地依法允许种植的种植权,矿产开采区的复耕、林地植被的恢复等等,企业和房地产开发区的取水权,矿山的开采权,等等也是不能直接折算为金钱的。个人的学历、学位、职称、各种专业的从业资格、企业的资质,更是无价的,但他直接影响到经营行为和财产的取得能力,显然这些也不属于财产。上述的种种权利和义务,仅仅是现实生活中各种复杂的法律关系的极小的一小部分。可见,除资产评估所涉及的法律关系以外,其它的法律关系是繁多的。法律评估工作具有广大的空间。
在法律评估和资产评估的直接关系方面,法律评估要利用资产评估的结果,并且,除委托人特别要求以外,一般没有必要对资产评估的结论重新进行法律评估。但也不排除接受委托人对资产评估本身以及对资产评估的对象进行评估。因为,这些也属于法律行为,也直接影响当事人的利益。如果资产评估不当,当事人是可以委托律师进行法律评估以弄清真像,进而保护自己的合法权益。比如,在进行了上述评估之后准备进行民事诉讼和行政诉讼,维护自己的利益。反之,资产评估则不具有审查法律评估的功能。
在法律评估和资产评估的强制性方面,两者是有区别的。国有资产评估是国家保护其财产权益不受侵犯的措施。因此国家对资产评估的成果即相关的账务处理、税收处理均作出了强制性的规定。法律评估则不同。法律评估属于咨询性质,企业有权依据法律的规定和当事人的约定处分自己财产和其他利益的权利。因此,法律评估在给出权利义务现状的评价的同时,如果委托人需要,也只能提出处分权利的建设性的意见,致于委托人如何决策,是委托人的权力。国有资产评估是有法律法规规定的,带有强制性;法律评估则是当事人自主决定的,属于意思自治的范畴。如果当事人认为对于自己面临的问题自己已经有了有明确的看法,不进行法律评估是他的合法选择,是他的权力。但是,在法定的条件下,国有资产的占有单位不进行资产评估将被认定为违法,相关的法律行为将被认定为无效⑦。
笔者认为,对于国有资产构成的法人及国有资产参股的法人规定必须进行法律评估的一些具体情况,是必要的。例如,国有资产发生变动时(关、停、并、转),进行法律评估就是很有必要的,今后应该从立法上加以补充,以保护国家利益和人民利益。
(二)法律评估和审计的关系。
国家实行审计监督制度。“国务院设立审计机关,对国务院各部门和地方各级政府的财政收支,对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支,进行审计监督。”(《中华人民共和国宪法》第九十一条)“国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。”(《中华人民共和国审计法》第二条)
审计是审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照审计法应当接受审计的财政收支、财务收支进行的审计监督。审计负责对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督。为了保证党政机关及其工作人员的廉洁,国家还制定了《县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定》和《国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》,对党政领导干部进行专门的审计监督。
显然,审计涉及到的法律关系的范围和法律评估相比,是单一得多了。因此,审计是不可能代替法律评估的。