教你画简单的专利地图

笔者接到很多咨询电话询问专利地图，专利地图是个十分新鲜的名词，大多数人没有听过，听过的人也不甚了解，新鲜的名字容易被用来忽悠。这里简单介绍专利地图，并提出一个简单画专利地图的方式。短小的篇幅并不能教授如何具体画专利地图，略做介绍，有个大致的认识，不至于被忽悠得太离谱。

专利地图被称之为地图就应当具有地图的基本指引功能，指引企业产品和技术开发的方向，但是通往这个方向的道路非常的艰险，布满了专利地雷，这个“地图”还要指引企业进行有效的规避。真正的专利地图是非常复杂的，制作完备的专利地图需要巨大的人力、财力、物力的投入，不是单个企业所能轻易完成，专业的专利地图其实也很复杂，不具有一定的专业水准也不能看明白。在此笔者将专利地图简单化，使之具备专利地图的一般功能，又能使非专业的管理层也能看明白。

开发专利有很多规律性的东西，掌握了这个规律开发专利相对容易很多。笔者在给企业讲课时曾经专门讲解了“专利开发公式”，讲解专利开发的技巧，这个公式展开后就能得到简单的专利地图，并依据这张图指引进行专利开发。大致原理如下：

首先以企业的生产流程作为横轴，将生产流程无限细化，每一个流程就是一个点，每一个点上企业都有对应负责的人员，那么对应的人员就负责这个点上的专利开发，这些人常年从事这个点的工作，对这个点非常的了解，开发工作就要轻车熟路得多。然后从每一个点向上画一个纵轴，纵轴上就是这个点的现有专利以及可能可以开发的专利的分布。由此画出二维的平面图，这个二维平面图就可以非常明晰标注出本行业的专利分布，由此知道竞争对手“专利地雷”的分布，也可以指引产品及技术开发的方向，起到专利地图的基本作用。

原理非常的简单，然后如何细化每个流程，并不是想象那么简单，最为关键的是寻找纵轴上的专利分布，这个也不是普通的检索就可以知道的，发现技术以及产品的开发方向更需要专业的分析。尽管我们已经将专利地图非常简单化了，但就是画好这样的专利地图还是需要有专业人员进行全面的规划，需要各方面的人才共同参与，还有一个问题就是横轴上每个流程点上的人并不是每个都会开发专利，开发需要组建专利开发小组，小组的成员不仅是技术人员，还要包含比如营销、财务、法律等方面的人员共同参与。
画专利地图是项系统的大工程，不是普通的代理公司就可以担纲的，企业如果没有一定的规模或者有一定的决心，也没有必要轻易开展。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电子信箱：51662214@sohu.com，网址：www.51662214.con

分析共同侵权与人身损害赔偿

王胜宇
　　

　　最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。” “二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的责任。”
根据此条规定可见，我国关于共同侵权的定义采用的是折衷说，既包含共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为。笔者认为，这种规定有不合理之处。
　　无意思联络数人侵权的分类，根据该法条，首先可以确定的是，直接结合行为是侵权人无意思联络的行为。因为前半句已经囊括了主观上有联络的侵权行为。在无意思联络的数人侵权之中，可以初步分为(1)部分因果关系(Teilkausalit?t)(以下简称A)，即数人分别侵害他人权利，应由加害人就其加害之部分，分别负赔偿责任。[1]亦即各加害人造成的损害是可以分离的。(2)补充因果关系(Komplement?re Kausalit?t)(以下简称B)，即无意思联络的数人侵权，各侵权人的行为均不足以导致损害结果的发生，只有数行为相加，才会造成损害结果的发生。如甲乙二分别投毒人，只有二人之投毒量相加方致丙损害。(3)竞合因果关系(Konkurrierende Kausali t?t)(以下简称C)[2]，任一人之行为均可致结果发生，且损害亦是不可分离的。其中，(1)中损害是可分的，在(2)和(3)中，损害是不可分的。
　　部分因果关系的责任分摊，在A中，数加害人之间没有意思联络，只是损害偶然结合在一起，且损害是可分的，因为任何人不具有为他人行为负责的理由，加害人应该对损害承担按份责任。
　　补充因果关系的责任分摊，在B中，加害人所造成的损害在法律上是不可分的。例如无意思联络的甲乙二人，致丙双腿伤残。在这种情况下，每一侵权人所导致的损害是没有办法区分的。有学者提出以过失的大小来苛以责任，但是这种做法：首先，忽视了当事人的客观方面，如果一个人仅仅在主观上因为是故意但是所做甚微，就要加之以绝大多数的责任，未免有主观归罪之嫌疑。其次，这种作法难以操作，要法官去探求一个人隐藏的真实想法，未免苛刻。再次，对于无过失责任的侵权行为，此种观点便无适用余地。
　　我认为，这个问题的解决可以从共同危险行为中找到灵感。根据《人身损害赔偿解释》对共同危险行为的规定“共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。”共同危险性为，应由数行为人承担连带责任。 有学者认为是出于对受害人的保护，使得原本没有造成损害后果的行为人要承担连带责任并且。这固然是原因之一，但是从民法基本理论来思考的话，笔者认为损害的同一性是使得行为人承担连带责任的原因。即损害为单一的一个整体，是不可分的。加害人不明的侵权行为和加害人所致损害不明的侵权行为，都造成了单一性的损害，即损害的不可分。“由是可知所谓‘加害人不明之侵权行为’中包括了‘参与部分不明时’与‘惹起人不明时’。是则‘加害人不明之共同侵权行为’之能包括此两者之本质为何?笔者以为是‘损害之单一性也’。[3]两者所区别处在于，加害人不明的侵权行为中，是何人加害的不明;而在后者，则是行为人之间所致损害份额的不明。是全有或全无与份额的不同。更进一步来讲，都是由于举证困难、调查困难而导致的责任不清问题。在此同一的基础之上，两者的责任形式应该是统一的。
　　综上，根据损害的单一性，当数侵权人的行为应承担的份额不可分时，应适用共同危险行为的规则，使其承担连带责任。这既可以充分的保护受害人，又避免了程序上的繁琐，法官不再需要判断侵权人的过错程度再苛以按份责任，节约了司法资源。根据不真正连带债务的特征，“债务人为多数;给付为同一;各债务人各负全部给付义务。…不真正连带债务的原因必须个别，不真正连带之债务仅有单一的目的。”[4]在补充因果关系的情况下，理论上讲，应由数债务人承担不真正连带债务。但是从我国的国情出发，如果使其承担不真正连带债务，会使得债权人享有任意选择债务人的权利，难免出现债权人擅自决定，对债务人不公的情形。因而，我们应变通适用，而使数债务人承担连带债务。
　　竞合因果关系的责任分摊，在C中，每一个人的行为都足以导致损害的发生，所以不管令谁赔偿都不会造成不公正的情形。而为更好的保护被害人的利益，应令加害人之间承担连带责任。例如：甲乙两化工厂同时向A河排污，致丙农田颗粒无收。经查，甲或乙所排污水，都足以致丙农田颗粒无收。如果令甲乙承担按份责任，平均分摊损失，则若有一方丧失赔偿能力，则丙就有一部分难以得到赔偿。而由于各自单独的侵权行为都足以导致损害的发生，所以不论由甲或者乙承担全部的责任，都不会造成不公。根据公平原则，加之保护受害人的利益，应由加害人承担连带责任。
　　《人身损害赔偿司法解释》中的“直接结合”、“间接结合”理论界的观点，《人身损害赔偿》第3条规定“…或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合的，承担连带责任。” “二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任。”由于前面已经规定了有意思联络的侵权行为，因此此处的“直接结合”和“间接结合”只能是指无意思联络的数人侵权。
　　而何为直接结合，何为间接结合，理论界有两种观点。一种认为，行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。另一种观点认为，应当从时空的统一性上区分直接结合和间接结合，即如果数行为在时空上是一致的，就是直接结合;在时空上不一致的，就是间接结合。第一种观点过于模糊和抽象，不具有可操作性，行为的结合程度，是个解释不清的概念。第二种观点，由于即使在不同时空的情况下，数人也可能构成共同侵权行为。[5]例如：甲乙通谋杀害丙，甲于第一天在丙的杯子里投毒，乙于第二天将投毒的水给丙喝下，致丙伤害，乃共同侵权
　　行为的区分应该另有标准，本人认为，直接结合和间接结合的区分不够明确，可操作性差。因而应该采用更加明确的标准来规定，根据笔者上述的论述，我认为应该以损害是否可分来判断责任的承担。在部分因果关系中，侵权人应该承担按份责任，个人就其所造成的损害承担责任;在补充因果关系，即造成致部分不可分时，数人承担连带责任;在竞合因果关系，数人亦承担连带责任。
　　综上所述，我认为，共同侵权行为采主观说比较恰当。共同侵权之“共同”乃指意思联络，不仅包括共同故意，而且包括共同过失，这在实践中亦是经常出现的。而《人身损害赔偿》中对无意思联络的数人侵权区分所采用的“直接结合”、“间接结合”的标准不够科学。但是立法者的视角建立在按份责任和连带责任的区分之上，这是一种比较清晰的区分方式，从责任承担的角度来区分，便于理解和操作，便于当事人责任的分担。只是标准不够科学，应该亦每个人所造成的损害是否可分来区分按份责任和连带责任。损害可分时，按各自所造成的损害承担按份责任;损害不可分时(分为补充因果关系和竞合因果关系)，数侵权人就损害承担连带责任。
参考文献：
[1] 王泽鉴：《特殊侵权行为——共同侵权行为》，载黄有松主编：《民事审判指导与参考》(第19期)，法律出版社2005年版，第74页。
　　[2] Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrecgts(注1)S157f.，即数危害行为，各均足致生损害。转引自王泽鉴：《特殊侵权行为——共同侵权行为》，载 黄有松主编：《民事审判指导与参考》(第19期)，法律出版社2005年版，第75页。
　　[3] 温汶科：《共同侵权行为之研讨——以与人共同之意思与损害之单一性为中心》，载自郑玉波主编：《民法债篇论文选辑》(中)，五南图书出版公司印行1984年版，第541页。
　　[4] 郑玉波著，陈荣隆修订：《民法债篇总论》，中国政法大学出版社2004年版，第425页。
　　[5] 王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第688页。


北安市人民法院 王胜宇