赵兼志\刑事法判解研究

如何正确理解、认定受贿罪犯罪未遂
李新受贿案


［裁判要旨］
被告人：李新，女，55岁，原系四川省达州市中心医院功能检查科主任（主任医师）
1999年至2001年，时任原达州地区（现达州市）人民医院功能检查科副主任并主持工作，在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司（简称榕株公司）的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统（简称彩超）和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中，先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元，因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后，需到建设银行所属联网储蓄所补登存折，储蓄卡才能继续使用的规定，当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后，在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱，认为卡上余款已被罗志榕用存折取走，便没有再行取款。案发后，李新退出脏款5.3万元，检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡，送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新，虽然李新可以随时提取，由于持卡人和持折人都可以取款，故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户，连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后，应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折，否则，储蓄卡将不能继续办理交易”的规定，李新没有储蓄存折，无法进行补登，故卡上余额13.7万元，李新始终不能获得，不应认定为李新的受贿金额。为此，达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元，共计5.3万元为李新受贿金额。
据此，达州市中级人民法院作出判决：一、被告人李新犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李新所获全部脏款予以没收，上缴国库。
宣判后，达州市人民检察院不服，向四川省高级人民法院提出抗诉，理由是：李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时，其受贿16万元的行为已实行完毕，达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额，卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后认为，达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元，经查属实，应予支持。经查，根据建行的相关规定，李新所持储蓄卡在使用48次后，必须到银行补登存折，否则，将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次，在李新从该储蓄卡上连续取款46次后，已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元，其受贿16万元未能得逞，尚未实现其犯罪目的，系犯罪未遂。因此，达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由，与客观实际和法律规定不符，四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确，但认定犯罪金额为5.3万元，对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额，由此导致量刑不当，应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节，作出终审判决：一、撤销四川省达州市中级人民法院（2005）达中刑初字第43号刑事判决，即以受贿罪，判处李新有期徒刑五年；对李新获赃款予以没收，上缴国库；二、上诉人（原审被告人）李新犯受贿罪，判处有期徒刑七年；三、对赃款及孳息全部予以追缴，上缴国库。
［疑难争议］
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额？是否属于犯罪未遂？
［学理探讨］
（一）储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体，通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一，行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后，将卡送与受贿人，此种情况财产所有权已发生转移，受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金，对于这种情况，司法实践中没有争议。其二，行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人，收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额？理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物，存在着不同的观点，概而言之，主要有以下几种学说：一是转移说，认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说，认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说，认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准，四是损失说，认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为：所有权转移说仅仅针对动产好认定，但对于不动产如土地、房产，犯罪分子实际取得，占有该财产，却不办理过户，所有权不发生转移，这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言，没有损失可言，财产有无损失，是一个量刑情节，不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差，涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说，这符合司法实践中所掌握的标准来看，是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准，能做到不枉不纵，符合立法规定。就本案而言，虽然罗志榕没有将存折交与李新，但李新知道储蓄卡的密码，已实际控制储蓄卡上的金额，补登存折后储蓄卡才能继续交易，不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额，只是每笔取款数额太少，才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定，是正确的。
（二）卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢？我国刑法学存在着不同的学论，主要有以下四种:承诺说，谋利说，重大损失说，收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的，承诺仅是利用职务之便为他人谋利益，是受贿罪的构成事件之一，行为人刚开始着手实施犯罪，就不能认定为犯罪既遂，对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利，无能是否得到赌赂，均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗？导致司法实践中对是否谋利难以认定；再者，国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利，那又如何区分犯罪与正常公务行为？重大损失说之缺陷是显然的，是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来，它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分，有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人对物，为他人谋取利益的，是受贿罪的规定是一致的，笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一，又是犯罪行为人所追求一种结果，故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”？刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说，犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中，李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后，由于罗志榕没有将存折交给李新，李新无法进行补登，持储蓄卡不能支取卡上13.7万元，这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元，属实行终了的犯罪未遂。
综上，二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额，对于已实际取出占有了的部分认定既遂，而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂是正确的。

参考文献
1、陈兴良著《刑法适用总论》，法律出版社，1999年6月第1版。
2、高铭暄主编《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年8月第1版。




作者: 冯明超, 西北政法学院硕土研究生
028-88057681，13980999179



海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会公告（第92号）



《海南省人民代表大会代表建议、批评和意见办理工作条例》已由海南省第四届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2012年3月30日通过，现予公布，自2012年5月1日起施行。





海南省人民代表大会常务委员会

2012年3月30日




海南省人民代表大会代表建议、批评和意见办理工作条例

（2012年3月30日海南省第四届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）


第一章 总 则


第一条 为保障省人民代表大会代表依法行使代表的职权，做好代表建议、批评和意见办理工作，发挥代表作用，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的有关规定，结合本省实际，制定本条例。

第二条 在省人民代表大会会议期间和闭会期间，代表可以书面向省人民代表大会及其常务委员会提出对各方面工作的建议、批评和意见，有关机关、组织应当认真研究办理，并及时答复代表。

第三条 省、市、县、自治县人民代表大会常务委员会及其代表工作机构应当加强组织和协调工作，为代表建议、批评和意见办理工作提供必要的条件。

第四条 代表建议、批评和意见办理工作所需经费，财政部门和有关单位应当予以保证。


第二章 代表建议、批评和意见的提出


第五条 代表应当与原选区选民或者原选举单位和人民群众保持密切联系，深入基层，加强调查研究，听取各方面的意见和要求，围绕本省政治、经济、文化、社会建设发展中的重大问题和人民群众关心的问题，提出建议、批评和意见。

省、市、县、自治县人民代表大会常务委员会及其工作机构应当通过组织代表视察、专题调研、执法检查等活动，协助代表了解本省经济社会发展情况和人民群众关心的重大问题，为代表有针对性地提出建议、批评和意见提供服务。

代表所在单位以及其他有关单位应当为代表提出建议、批评和意见提供便利条件。

第六条 代表建议、批评和意见应当明确具体，注重反映实际情况和问题。

代表提出建议、批评和意见应当采取书面形式，一事一议，填写联系方式，本人签名，字迹清晰可辨。

第七条 下列事项不应当作为代表建议、批评和意见提出：

（一）涉及解决代表本人或者亲属个人问题的；

（二）代转人民群众来信或者司法案件材料的；

（三）属于学术探讨、产品推介的；

（四）法律或者政策咨询的；

（五）没有实际内容的；

（六）不属于本省管辖范围的；

（七）其他不应当作为代表建议、批评和意见的。

代表提出前款所列事项的，不作为代表建议、批评和意见处理，由受理机构告知代表。

第八条 代表建议、批评和意见可以由代表一人提出，也可以由代表联名提出或者以代表团名义提出。

代表联名提出的，应当有一名领衔代表，参加联名的代表在确认所提建议、批评和意见的内容能够真实表达自己的意愿后，签名附议。

以代表团名义提出的，应当经本代表团过半数代表同意，并由代表团负责人签名。

第九条 代表在省人民代表大会会议期间提出的建议、批评和意见，由大会秘书处受理；代表在闭会期间提出的建议、批评和意见，由省人民代表大会常务委员会代表工作机构(以下简称省人大常委会代表工作机构)受理。

第十条 代表可以书面形式要求撤回建议、批评和意见。代表建议、批评和意见一经撤回，办理工作自行终止。

第十一条 代表建议、批评和意见有下列情形之一的，交办机关及承办单位应当予以保密：

（一）涉及国家秘密的；

（二）代表要求为其本人或者当事人保密的；

（三）代表所提建议、批评和意见有可能使代表或者当事人遭受打击报复等行为侵害的。


第三章 代表建议、批评和意见的交办


第十二条 代表建议、批评和意见由省人大常委会代表工作机构交由有关机关和组织办理。其中对各级人民政府及其部门的建议、批评和意见，由省人大常委会代表工作机构统一送交省人民政府办公厅，再由省人民政府办公厅按照部门职责分工，交由有关单位承办，并负责具体协调工作。

代表建议、批评和意见的交办机关应当将确定的具体承办单位及时书面告知代表。

第十三条 代表在人民代表大会会议期间提出的建议、批评和意见，自闭会之日起15个工作日内交办；代表在闭会期间提出的建议、批评和意见，自受理之日起10个工作日内交办。
第十四条 代表建议、批评和意见需要两个以上单位共同办理的，交办机关应当确定主办单位和协办单位，由主办单位会同协办单位共同办理；需要两个以上单位分别办理的，交办机关应当确定分别承办单位。

第十五条 承办单位对代表建议、批评和意见应当及时研究，对不属于本单位职责范围内的代表建议、批评和意见，应当自收到之日起10个工作日内，书面向交办机关说明情况，经交办机关同意后退回，由交办机关重新确定承办单位办理。

第十六条 省人大常委会代表工作机构可以对受理的代表建议、批评和意见进行综合分析，提出拟重点办理的代表建议、批评和意见，经征求有关单位意见后，报请省人民代表大会常务委员会主任会议(以下简称省人大常委会主任会议)同意，交有关机关、组织重点办理。


第四章 代表建议、批评和意见的承办


第十七条 承办单位应当建立和健全代表建议、批评和意见办理制度，实行主管领导、部门负责人和具体承办人的分级负责制。

承办单位应当确定办理代表建议、批评和意见的联络人，并告知相关代表以及省人大常委会代表工作机构或者省人民政府办公厅。

第十八条 承办单位在办理代表建议、批评和意见的过程中，应当加强同代表的联系，通过走访、调研、座谈等多种方式，充分听取代表对办理工作的意见。对确定为重点办理的代表建议、批评和意见，应当邀请提出该建议、批评和意见的代表参与研究。

提出建议、批评和意见的代表可以向承办单位了解有关建议、批评和意见的办理情况。

第十九条 两个以上单位共同承办的代表建议、批评和意见，协办单位应当在收到代表建议、批评和意见之日起一个月内，将处理意见书面告知主办单位，由主办单位统一答复代表。主办单位答复代表时，应当向代表说明协办单位的处理意见。

需要两个以上单位分别承办的代表建议、批评和意见，各承办单位应当依照各自的职责办理，分别答复代表。

省人民政府各工作部门意见不一致的，省人民政府办公厅应当进行协调。

第二十条 承办单位办理代表建议、批评和意见，应当讲求实效。对能够解决的问题，应当尽快解决并明确答复代表；对应当解决但在答复期限内难以落实解决措施的，应当向代表如实说明情况，明确办理时限；对确实不能解决的，应当说明原因。

承办单位对代表承诺在确定的期限内解决的问题，应当认真组织实施，解决后再次答复代表；因情况变化未能解决的，应当及时书面向代表说明原因，并报省人大常委会代表工作机构。
第二十一条 承办单位应当自代表建议、批评和意见交办之日起三个月内办理完毕并答复；对问题复杂的，经交办机关同意，并向代表说明情况，至迟不得超过六个月答复。

代表建议、批评和意见需要及时办理的，交办机关可以根据实际情况确定办理期限，承办单位应当按期答复代表。

第二十二条 承办单位对代表建议、批评和意见的答复，应当采取书面形式，按照统一格式行文，由承办单位负责人签发，并加盖本单位公章。

承办单位对代表联名提出的代表建议、批评和意见，应当分别答复每位代表；对代表团提出的代表建议、批评和意见，应当答复代表团负责人及代表团所在的市、县、自治县人民代表大会常务委员会或者有关机关，有关机关收到答复后，应及时转复其他代表。

对于内容相同或相近的代表建议、批评和意见，承办单位可以合并办理，分别答复每位代表。

第二十三条 承办单位对代表建议、批评和意见的答复，应当同时抄送省人大常委会代表工作机构。承办单位为政府工作部门的，还应当将答复抄送省人民政府办公厅。


第五章 代表建议、批评和意见办理的检查与监督


第二十四条 省人民代表大会常务委员会(以下简称省人大常委会)应当对代表建议、批评和意见的办理工作进行监督检查。省人民政府应当对所属工作部门以及市、县、自治县人民政府办理代表建议、批评和意见的工作进行监督检查。

省人大常委会代表工作机构应当加强与承办单位和相关代表的联系，督促代表建议、批评和意见办理工作的落实；对需要分步办理的代表建议、批评和意见，应当跟踪督办，直到办结为止。
第二十五条 对省人大常委会主任会议确定为重点办理的代表建议、批评和意见，承办单位应当由主要负责人亲自组织办理。省人民代表大会有关专门委员会或者省人大常委会有关工作委员会应当跟踪督办，并向省人大常委会主任会议报告督办情况。

第二十六条 代表可以就建议、批评和意见办理情况向省人大常委会代表工作机构提出约见承办单位负责人。被约见的单位负责人或者其委托的负责人员应当向代表汇报有关情况，听取代表意见。组织、协调工作由省人大常委会代表工作机构负责。

第二十七条 承办单位答复代表时，应当给提出建议、批评和意见的代表或领衔代表附寄办理情况征询意见表，征求代表对办理工作的意见。

代表或领衔代表应当自收到承办单位答复之日起30日内填写办理情况征询意见表，分别寄送承办单位和省人大常委会代表工作机构；承办单位为政府工作部门的，还应当寄送省人民政府办公厅。

代表对答复不满意的，应当说明理由，并提出具体的意见和要求。承办单位收到代表不满意意见后，应当联系代表，听取代表意见，在二个月内再次研究并答复代表。省人大常委会代表工作机构应当督办，并可以组织承办单位与代表当面商议处理；属于政府部门办理的，省人民政府办公厅应当做好协调工作。

第二十八条 省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院应当向省人大常委会报告代表建议、批评和意见办理情况。

省人大常委会代表工作机构负责将代表建议、批评和意见办理情况报告印发省人民代表大会会议。

第二十九条 省人大常委会、省人民政府对办理代表建议、批评和意见工作成效显著的单位、个人予以表彰和奖励；对有下列情形之一的单位或者个人，予以通报批评，并责令改正；情节严重的，由有管理权限的部门对单位负责人及其他有关责任人员给予行政处分：

（一）违反本条例第十一条规定的；

（二）无正当理由逾期不办理建议、批评和意见，或者办理答复后不按计划落实又不说明原因的；

（三）办理工作弄虚作假的；

（四）对督办检查工作拒不配合的；

（五）对提出建议、批评和意见的代表和其他相关人员进行刁难或者打击报复的；

（六）其他妨碍代表建议、批评和意见办理工作的行为。


附则


第三十条 各市、县、自治县人民代表大会代表建议、批评和意见办理工作参照本条例执行。

第三十一条 本条例自 2012年5月1日起施行。