南宁市城市规划管理条例
广西壮族自治区南宁市人大常委会
南宁市城市规划管理条例
（1996年9月26日南宁市第十届人民代表大会常务委员会第八次会议通过
1997年6月3日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准
1997年8月5日南宁市第十届人民代表大会常务委员会公布施行
根据2005年5月27日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议关于批准
《南宁市人民代表大会常务委员会关于修改〈南宁市城市规划管理条例〉决定》的决定修正
2011年11月16日南宁市第十三届人民代表大会常务委员会第二次会议修订
2012年3月23日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准修订）
第一章 总 则
第一条 为了科学、合理地制定城市规划，加强城市规划管理，保障城市规划的顺利实施，根据《中华人民共和国城市规划法》、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》和有关法律、法规的规定，结合本市的实际情况，制定本条例。
第二条 制定和实施城市规划，在城市规划区内进行各项建设，必须遵守本条例。
南宁市城市规划区是指城市市区、近郊区以及南宁市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。南宁市城市规划区的具体范围，由南宁市人民政府在编制的《南宁市城市总体规划》中划定，南宁市城市规划区范围内的建制镇不另划城市规划区。
第三条 在城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。
城市规划工作实行统一领导、统一规划、统一规范，并实行建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证制度。
第四条 城市规划和建设应当促进经济和社会发展，改善人民生活环境，提高城市环境质量，坚持经济效益、社会效益、环境效益相统一。
第五条 城市规划和建设，必须保护文物古迹、风景名胜和代表城市传统风貌的街区。
第六条 市人民政府负责全市城市规划的制定和实施。
县人民政府根据全市城市规划的要求，按照规定权限负责本行政区域城市规划的制定和实施。
市规划行政主管部门负责全市城市规划和规划管理工作，并可以根据工作需要设立派出机构，负责指定区域的城市规划和规划管理工作。
市辖县规划行政主管部门主管本县城市规划和规划管理工作，业务上受市规划行政主管部门领导。
第七条 任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，并有权对违反城市规划的行为进行检举和控告。
第二章 城市规划的编制和审批
第八条 南宁市城市规划的编制，分总体规划、分区规划和详细规划三个阶段，其余建制镇的规划分总体规划、详细规划两个阶段。
详细规划包括控制性详细规划和修建性详细规划（含城市设计）。
第九条 南宁市城市总体规划由市人民政府组织编制，经市人民代表大会或者其常务委员会审查同意，报自治区人民政府审查同意后，报国务院审批。
专业规划由有关主管部门负责编制，经市规划行政主管部门综合平衡后，纳入城市总体规划。
县人民政府所在地镇以及城市总体规划指定的县域内重要建制镇的总体规划，在市规划行政主管部门指导下，由县人民政府组织编制，提请同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意后，报市人民政府审批，并报自治区人民政府规划行政主管部门备案。
市区和县域内其他建制镇的总体规划，在市、县规划行政主管部门指导下，由镇人民政府组织编制，经镇人民代表大会审查同意后，报市或县人民政府审批，县域内其他建制镇的总体规划同时报市规划行政主管部门备案。
第十条 南宁市城市市区内重要地段、重要道路两侧、对城市布局有重大影响的建设项目以及没有编制分区规划的详细规划，由市规划行政主管部门组织编制，报市人民政府审批。自治区人民政府指定的重要地段的详细规划，由市规划行政主管部门组织编制，经市人民政府审查同意后，报自治区人民政府审批。
二十公顷以内的修建性详细规划经规划行政主管部门同意，可由建设单位委托有城市规划设计资质的单位，依据规划行政主管部门提供的设计条件编制，报规划行政主管部门审批。
第十一条 城市规划区内开辟的各类开发区，必须编制分区规划和详细规划，纳入城市总体规划，由规划行政主管部门实施统一的城市规划管理。
市、县人民政府根据城市社会经济发展的需要，对已批准的城市总体规划进行局部调整，必须报同级人民代表大会常务委员会和原审批机关备案；但涉及城市性质、规模、发展方向和总体布局重大变更的，按照本条例第九条的规定进行。
城市分区规划、详细规划的变更，必须报原批准机关审批。
第十二条 编制城市规划应当具备勘察、测量及其他必要的基础资料。编制城市规划时，有关单位有义务向规划行政主管部门无偿提供规划基础资料。
城市勘察、规划设计费用应当列入本级财政年度计划。
第十三条 市、县城市总体规划经批准后，由市、县人民政府公布。
第三章 建设用地规划管理
第十四条 各项建设用地必须在城市规划确定的土地使用功能区选址定点。严格控制在城市基础设施不能满足需要，又无有效措施的地区安排新建、迁建项目；禁止在公路沿线分散安排建设项目。
第十五条 建设单位或者个人在使用土地时，未经规划行政主管部门同意，不得改变建设用地规划许可证核定的位置、界限。确需改变的，必须经规划行政主管部门同意，并办理变更手续。
第十六条 规划行政主管部门应当参与国有土地使用权出让计划的制定。国有土地使用权出让合同必须有规划行政主管部门根据批准的详细规划提供的出让地块的位置、范围、规划用地性质、建筑容积率、建筑密度、绿地率、停车场等各项规划要求及附图。
国有土地使用权转让合同必须附有原出让合同中的各项规划要求及附图。
国有土地使用权受让者在开发和经营土地的活动中，未经原审批的规划行政主管部门同意，不得变更出让合同中的各项规划要求。
第十七条 城市规划确定的绿化用地、公共活动用地、体育运动用地和学校用地等专用土地，未经法定程序调整规划，不得改变用途。
禁止占用城市道路、广场、河道、高压供电走廊和压占城市地下管线或者依附防洪堤（墙）建造建（构）筑物。
第十八条 任何单位和个人必须服从市、县人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。必需迁建的，由市、县人民政府按有关规定另行安排。
第十九条 建设单位在城市规划道路、绿化带和河道等公共用地两侧使用土地进行建设时，应按规定同时负责一定面积的公共用地的征地拆迁费用。此项公共用地经征用并拆除其地面建（构）筑物后，无偿移交市、县人民政府有关部门，用于道路、绿化或其他公共设施建设。
第二十条 在城市规划区内进行采矿、采沙、取土、填占水域等活动须经有关行政主管部门批准，不得破坏城市环境，影响城市规划的实施。有关部门在批准前，应征得规划行政主管部门的同意。
第二十一条 在城市规划区内需要临时使用土地的，使用者应当按照规定申请临时建设用地规划许可证。
临时用地必须按照规划行政主管部门批准的用途使用，不得改作他用或者转让，不得建造永久性建（构）筑物。临时建设用地使用期限不得超过两年，确需延长使用的，必须在期满前两个月，办理延期手续。使用期满或国家建设需要时由使用者无条件拆除一切临时设施，清理现场，退还原土地所有者或使用者。
第二十二条 建设项目有下列情形之一的，应当按照规定申请建设项目选址意见书和建设用地规划许可证：
（一）新建、迁建单位或个人需要使用土地的；
（二）原址扩建需要使用本单位以外的土地的；
（三）需要改变原有土地使用性质的；
（四）依法应当申请的其他情形。
第二十三条 根据国家基本建设程序的规定，需编制可行性研究报告的项目，可行性研究报告报批时应附有规划行政主管部门的选址意见书。不需要报批可行性研究报告的，计划行政主管部门在建设项目列入年度固定资产投资计划前，应当征求规划行政主管部门对建设项目的选址意见。
第二十四条 在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须按以下程序办理建设用地规划许可证：
（一）建设单位或个人持国家批准建设项目的有关文件、资料，向规划行政主管部门提出建设用地规划定点申请；
（二）规划行政主管部门在建设单位或个人提供的文件资料齐全后，在法定工作日20天内作出批复。批准的，安排建设用地，并经规定程序报批后，核定建设项目的具体位置和界限，提供规划设计条件；
（三）建设单位或个人根据规划设计条件，在6个月内按规定报送建设用地的规划平面布置图。建设用地规划平面布置图经批准后，规划行政主管部门在法定工作日20天内核发建设用地规划许可证。建设单位或个人逾期未报送建设用地规划平面布置图，又未申请延期的，原定点申请自行失效；
（四）建设单位或个人凭建设用地规划许可证向土地管理部门申请用地。一年内未申请用地，又未申请延期的，已取得的建设用地规划许可证自行失效。
第二十五条 参加市、县人民政府依法组织的土地使用权出让招标、拍卖活动取得土地使用权的，凭土地使用出让合同到规划行政主管部门办理建设用地规划许可证。
第二十六条 在城市规划区内的乡（镇）村集体企业、事业单位的建设用地按本条例第二十四条规定办理建设用地规划许可证。
在城市规划区内的村镇建设，由规划行政主管部门根据批准的村镇规划核发建设用地规划许可证。农民个人建房必须在批准的村镇建设用地范围内安排建设。
第四章 建设工程规划管理
第二十七条 沿城市道路两侧新建、改建的建（构）筑物，应根据建筑总体布局要求、使用性质和具体条件，以阳台、雨蓬、踏步等突出部分为准，向道路规划红线外后退，留出必要的场地，供绿化和敷设管线等使用。后退的具体标准，由市人民政府在南宁市城市规划技术标准中规定。
第二十八条 建筑物之间的间距，除符合消防要求外，还应考虑日照、通风、绿化、视线等要求。
第二十九条 新建、改建、扩建建设工程，应当按照规划要求配置绿地、机动车和非机动车停车场（库）、公共厕所等配套设施。配套设施与建设工程统一设计、同步建设、同时交付使用。
第三十条 新建、改建、扩建公共建筑和城市道路，应当按规划要求设置无障碍设施。
第三十一条 下列建设工程，应当按照规定申请建设工程规划许可证：
（一）新建、改建、扩建和建筑工程；
（二）新建、改建城市道路、桥梁、管线、隧道及其他市政工程；
（三）文物保护单位的大修工程及改变原有外貌或者结构体系或者基本平面布局的装修工程；
（四）需要变动主体承重结构的建筑大修工程；
（五）沿道路或者在广场设置的城市雕塑工程；
（六）沿城市道路的房屋外立面装修工程；
（七）户外广告设施的设置；
（八）依法应当申请的其他情形。
第三十二条 建设工程规划许可证按下列程序申领：
（一）建设单位或者个人持有关批准文件向规划行政主管部门提出申请，规划行政主管部门根据城市规划提出规划设计条件；
（二）建设单位或个人委托有相应资质的设计单位，根据规划设计要求编制设计方案，征求有关部门意见，并经规划行政主管部门审定后，进行初步设计和施工图设计；
（三）施工图设计完成后，经规划行政主管部门审核其中有关城市规划内容，确认符合城市规划要求，并已依法取得建设用地使用权的，核发建设工程规划许可证。
第三十三条 申领建设工程规划许可证时建设单位或个人应报送下列图件：
（一）填妥的建设工程申请表；
（二）当年有效的建设工程项目计划文件；
（三）建设用地使用权证及原有建筑物产权证；
（四）规划行政主管部门批准的建筑红线图；
（五）环保、防疫、消防等有关部门的意见；
（六）全套工程施工图；
（七）其它文件资料。
第三十四条 规划行政主管部门在收到前条规定的申领建设工程规划许可证应报送的资料后，应在法定工作日20天内提出审核意见或发放建设工程规划许可证。
第三十五条 建设单位或个人凭建设工程规划许可证向建设行政主管部门申请办理开工手续，经批准并取得施工许可证后，应在现场放好灰线，经规划行政主管部门检验，符合建设工程规划许可证要求的方可破土动工。
属特殊抢险工程的，应向规划行政主管部门申明理由，经同意后可先动工，并在动工后5天内补办各项手续。
第三十六条 建设单位或者个人在领取建设工程规划许可证后，应当在一年内开工。逾期未开工又未申请延期或者申请延期未批准的，建设工程规划许可证自行失效。
第三十七条 建设工程竣工验收报告，应有规划行政主管部门的意见，否则不能颁发综合验收合格证，房产行政主管部门不予办理房屋所有权登记手续。
第三十八条 建设工程竣工验收后6个月内，建设单位或者个人应当向城市建设档案机构无偿报送建设工程竣工档案。
第三十九条 建（构）筑的使用应当符合建设工程规划许可证核准的使用性质。需要变更建（构）筑物使用性质的，必须报原审批的规划行政主管部门批准。
第四十条 进行临时建设，应按规定申请建设工程规划许可证。
临时建筑不得超过两层，使用期不得超过两年，确需延期的，必须报原审批的规划行政主管部门批准。临时建筑不得改变用途或者买卖、转让；使用期满或城市建设需要的，建设单位或者个人必须无条件拆除。
第四十一条 在新区进行建设的单位或个人不得修建围墙，确实需要的，经批准可设置通透式围墙或者以绿篱代替围墙。旧区范围内原有封闭式围墙应逐步改造或拆除。
第四十二条 设计、施工单位及有关管理部门必须按以下规定查验规划图件：
（一）设计单位承担建筑设计任务时，必须查验规划行政主管部门批准的规划设计条件和规划要求等有关图件；
（二）施工单位在承包建设工程业务时，必须查验建设工程规划许可证等批准的图件；
（三）建筑管理部门在批准施工时，必须查验建设工程规划许可证。
第四十三条 严格控制旧区范围内的私房建设。旧区改造范围内一般不再批准私房的新建、扩建、改建，确属危房的，由房产行政主管部门出具危房鉴定书，经规划行政主管部门批准后，可以进行维修，但应当在排水、通风、采光等方面处理好与相邻建筑的关系，不得扩大原有占地面积及建设规模，不得妨碍交通、消防安全。
第四十四条 农村个人住房建设应当统一规划，相对集中，与村镇建设相结合。具体办法由市、县人民政府制定。
第四十五条 在城市规划区内应当建立国家统一规定的平面和高程控制测量系统，使用统一的城市地形图。
第五章 城市规划实施的监督检查
第四十六条 规划行政主管部门及其规划管理监督检查机构，负责城市规划实施的监督检查，并依法制止和处理违法建设活动。
规划管理监督检查人员执行公务时，必须出示证件，并为被检查者保守技术秘密和业务秘密。
第四十七条 城市规划监督检查的内容如下：
（一）未经规划许可的建设用地和建设工程；
（二）建设用地规划许可证的合法性及其执行情况；
（三）建设工程规划许可证的合法性及其执行情况；
（四）按照规划建成和保留地区的规划控制情况；
（五）建设工程放线；
（六）建设工程竣工规划验收；
（七）建（构）筑物的规划使用性质；
（八）按照本条例规定应当监督检查的其他内容。
第六章 法律责任
第四十八条 对按照本条例规定应当给予行政处罚的建设单位、设计单位、施工单位或者个人，规划行政主管部门应当立案调查，查勘取证，作出行政处罚决定，送达当事人。
第四十九条 未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件占用土地的，批准文件无效，占用的土地由市、县人民政府责令退回。
第五十条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建设单位或者个人，规划行政主管部门应当责令其停止施工，并按照下列规定给予处罚：
（一）有严重影响的，责令限期拆除，或者予以没收；
（二）有影响尚可采取措施消除的，责令限期改正，并按违法建筑面积处以罚款；属商业用房的每平方米200-300元；属非商业用房的每平方米100-200元；无法计算建筑面积的按土建总造价的5-10℅罚款；
（三）影响较小的，按前项规定罚款额的50%处以罚款。
第五十一条 违反本条例第十七条、第二十七条规定的建设工程，责令限期拆除，并按前条规定处罚。
第五十二条 违反本条例第四十条第二款规定逾期不拆的临时建筑，由规划行政主管部门责令其限期拆除，并从逾期之日起按建筑面积每日每平方米处以2-5元的罚款。
第五十三条 对违反本条例第三十五条第一款规定未经规划行政主管部门验线的，处以1000-10000元的罚款。
第五十四条 对违反本条例规定造成违法建设的设计单位，由规划行政主管部门没收设计费，并处以设计费30-50%的罚款。
对违反本条例规定造成违法建设的施工单位，由规划行政主管部门没收违法所得，并处以违法建设工程施工款5-20%的罚款。
第五十五条 对违反本条例第三十九条规定擅自变更建（构）筑物使用性质的，由规划行政主管部门责令限期改正，并处以当年重置价5-15%的罚款。
第五十六条 对违反本条例第三十八条规定逾期未报送建设工程竣工档案的，由规划行政主管部门责令其限期报送，并可处以2000-10000元的罚款。
第五十七条 违反本条例规定的单位和个人被处以罚款时，罚款必须在规定期限内缴纳。逾期不缴纳的，每日按罚款数额的3%加处罚款。
罚没款全部上缴本级财政。
第五十八条 建设单位或者个人和施工单位接到停止施工的通知后继续施工的，规划行政主管部门有权采取措施予以制止。
第五十九条 越权编制或者违法编制城市规划的，审批机关不予审批。
违法审批或者违法变更城市规划的，由上级人民政府或者市规划行政主管部门予以撤销。
第六十条 对违反本条例规定造成违法建设的建设单位责任人，由其上级机关或者所在单位给予行政处分，并可处以1000-3000元罚款。
对违反本条例规定造成违法建设的审批责任人，由其所在单位或者上级机关给予行政处分和经济处罚。
第六十一条 城市规划管理检查人员依法进行检查时，被检查者拒绝或者不如实提供有关情况资料的，由规划行政主管部门视情节轻重处以200-1000元罚款。
第六十二条 单位或个人买卖、转让建设用地规划许可证的，没收非法所得，并对直接责任人处以3000-5000元罚款。占用的土地由市、县人民政府责令退回。
第六十三条 违反本条例第二十条规定的，由规划行政主管部门责令其停止违法活动，限期整理或恢复原貌，并可处以5000-10000元罚款。
第六十四条 违反本条例第四十三条规定擅自扩大原有宅基地面积的，按本条例第五十条规定处理。
第六十五条 规划行政主管部门违反本条例规定核发建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，或者作出其他错误决定的，由市、县人民政府责令其纠正，或者予以撤销，并对违法建设工程作出处理，造成直接经济损失的，由原发证部门依法赔偿。
第六十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知书之日起十五日内，向作出处罚决定的行政机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知书之日起十五日内，直接向人民法院起诉。当事人逾期既不申请复议、也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
对违反本条例规定的建（构）筑物，在规划行政主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
第七章 附 则
第六十七条 本条例应用中的问题，由市规划行政主管部门负责解释。
第六十八条 条例自公布之日起施行。1985年南宁市人大常委会公布的《南宁市城市建设管理的若干规定》同时废止。
关键词: 刑法第306条/律师/获得辩护权/平等原则/人权
内容提要: 刑法第306条辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪不符合宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的辩护应对被告人有利、法律及司法机关应保护被告人获得辩护的自由而不是剥夺和限制、辩护是自由和免责的规范要求，而“引诱”与“引导”等中性词存在交叉导致法律的界限不清，即法律可能因为语义范围过广“意外”违宪；其设置本身所包含的对律师的定位不清，对律师、司法人员和普通公民差别对待而没有合理理由，过度设防导致歧视，违反了宪法的平等原则；同时立法本身的模糊性也不利于保护被追诉人和律师的人权。因此，刑法第306条违反了宪法第5条的规定，应该由立法机关进行修改。
1997年刑法修订时，为防止律师利用1996年修订的刑事诉讼法和稍后制定的律师法中赋予他们的更广泛的权利进行违法行为，妨碍司法活动，新增了第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。[1]该条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”；“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。自其产生，对于该罪名的争论和诟病就不绝于耳，更有全国人大代表专门提出取消第306条的议案。[2]第306条被称为悬在律师头上的达摩克利斯之剑。而2009年重庆打黑风暴中的李庄案，更是将这一罪名再次推上风口浪尖，理论界也再次掀起了研究热潮。[3]然而，所有的研究基本上都是基于刑法学的角度，而鲜见宪法学角度的研究。本文拟从宪法学的角度检视刑法第306条中的律师伪证罪，[4]以期为长久以来争论不休的该罪名的正当性问题提供另一种思考路径。
一、刑法第306条不符合宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的规范要求
宪法第125条规定：“……被告人有权获得辩护。”如何理解其规范要求呢？这需要做宪法解释。宪法解释主要采取文义解释、系统解释、历史解释和目的解释等方法。依据文义解释，该规定要求被告人有获得辩护的自由。从目的解释分析，辩护必须有利于被告人，同时被告人有权获得自由的辩护，辩护是免责的。也就是说，宪法第125条的规范要求是：辩护应对被告人有利；法律及司法机关应保护被告人获得辩护的自由，而不是加以剥夺和限制；辩护是自由和免责的。那么，刑法第306条是否符合宪法第125条的规范要求呢？
（一）刑法第306条与“辩护应对被告人有利”存在抵牾
刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”该规定和举证责任的分配决定了律师可以通过寻找对被告人有利的证据来维护被告人的合法权益。辩护不仅是消极的防御，还是进行积极防御从而维护被告人合法权益的行为。辩护人有权也有义务运用一切合法手段寻找对被告人有利的证据，包括运用技巧性的询问方式取得证人证言。而公诉方为履行控诉职能，会更多地关注有罪证据，难以全面收集可以证明被告人无罪的证据材料。控辩双方通过这种相互对立的收集证据的方式使诉讼权能趋于平衡。这种由双方各自举证的方式保证了收集证据的真实性和全面性。在法庭审判过程中，公诉人出示证据以证明犯罪事实的存在以及被告人应负的刑事责任；辩护人则提出有利于被告人的证据材料，与公诉人进行抗辩。法庭在控辩双方辩论的基础上，通过对证据的核实，使需要证明的事实逐渐清晰，给法官运用证据进行定罪量刑提供了明确的思路和事实基础。而辩护人对有利证据进行遴选的过程本身就是一个合法的引导过程。但每一个人对事实的描述或认识都有偏差，与司法机关认定不符的都有可能被认为是诱导的结果，即引诱率可能是100%。那么，引导和引诱有明显的界限吗？关于引诱的含义，陈兴良教授从立法者解释、司法者解释和学理解释三个角度出发认为：“引诱必须采取一定手段，这种手段包括物质利益的引诱与非物质利益的引诱。”[5]引导是带着人向某个目标行动，目标就是一种引诱。可见两个词语存在交叉的地方。因此，根据宪法可以实施的“引导”却可能违反了刑法规范。
（二）刑法第306条严惩“引诱”行为限制了自由的辩护，从而限制被告人获得辩护的自由
自由就是做法律允许范围内的事情的权利，而“引诱”的模糊性及“违背”的“事实”尚未确定使得法律允许的范围不清晰。在行为的法律许可范围不明确的情况下，唯一安全的做法是什么都不要做。为避免风险，一些律师选择做消极辩护。消极辩护就是律师放弃调查取证权，只针对控方证据存在的问题或对法律的认识进行辩护；积极辩护则是律师拿出与控方相反的有利被告的证据来对抗控方的证据。调查取证权是法律赋予律师少数的专有权利之一，也是现代司法为实现控辩平等而作出的精良设计，更是被追诉人所获得的辩护权从消极的防御权向积极的防御权转化的必备武器。但由于律师不敢冒着涉嫌犯罪的风险去取证，必然导致刑事案件质量下降，当事人利益受损，进而使司法丧失公信力。实践中，对“引诱”的模糊界定导致司法实践中的任意解释，使大量律师因“引诱”获罪。正是因为这一内涵不清的概念限制了辩护人采取一切合法手段的辩护行为，导致刑事辩护率低，变相剥夺了被告人的获得辩护权。据有关调查显示，刑事案件中律师参与辩护率仅为30％左右。[6]辩护人因怕担“引诱”之名而畏首畏尾、缩头缩脚、如履薄冰，不能自由地选择辩护的方式。刑法第306条的规定不当地干涉了被告人的消极自由，并且其积极作为不是为被告人的获得辩护权提供条件和保障，而是限制了辩护人为被告人自由辩护的权利。
（三）刑法第306条严惩“引诱”这种言论行为侵犯了宪法第125条包含的律师在辩护过程中应有的职业豁免权
“引诱”很多时候仅是言论行为，抑或一个“眼神”。律师的辩护是其职业行为，应该如同人大代表一样具有豁免权，即“律师因执业行为及职务行为本身而产生的言论享有豁免权”[7]，不管是审前还是庭审中的言论，也不论是举证还是质证过程中的言论都具有豁免权。律师的职业豁免权并不是特权，而是律师职业道德（最大限度地维护被告人合法权益）的自然补偿；也是为达到与控诉方“平等武装”从而形成“平等竞争”的必然要求。据此，“引诱”这一言论在一般意义上应具有职业豁免权。很显然，因“引诱”获罪违反了律师的职业豁免权。
二、刑法第306条违反了宪法中的平等原则
宪法第33条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”宪法平等原则主要包括两方面内容：反歧视与反特权。歧视是指被法律禁止的、针对特定群体或个人实施的、其效果或目的在于对承认、享有和行使基本权利进行区别、排斥、限制或优待的任何不合理的措施。[8]禁止歧视与平等在本质上是一致的，因为平等并不反对任何差别，但却反对没有合理依据的区别对待。因此，“在法律面前一律平等的原则，在本来的意义上，不是禁止在法律上任何差别的意思，……禁止被认为是基于不合理的理由的差别”。[9]没有理由的差别对待则构成歧视，而歧视的普遍性和长期性使得“对作为平等原则的消极方面的特权和歧视的特别禁止是出于抵制法律和法律实践中特定的、根深蒂固的不平等的政治需要”[10]。
平等原则作为人权保障的一项基本原则，主要用来约束立法。它要求立法机关在立法时必须严格遵循平等原则，即相同情况同等对待，不同情况区别对待。立法者不得随意设定法律内容，而是应当受到宪法规范的支撑与制约。那么，立法者便有义务制定符合宪法精神与宪法规范要求的法律规范，以保障宪法目的的达成以及宪法价值的实现。因此，平等原则自然要求对赋予特权或设定差别待遇的法律内容加以合宪性审查。犯罪与刑罚作为法律保留的事项，当然应该受到宪法平等原则的规范，“司法就其本质而言，就是平等”[11]。这就意味着司法应该平等地对待公民，“司法并不在一个人与另一个人之间作出区别：既然这两个人都具有人的特征，他们在司法的眼中就是平等的”[12]。
（一）刑法第306条是对律师的无恰当理由的差别对待
要确定刑法第306条是否符合宪法中的平等原则可以从以下两方面考察：第一，给予律师单独立法并特别处罚是否具有宪法上的合理依据？即是否需要差别对待；第二，如果单独立法并给予特别处罚是合理的，那么其程度是否也是合理的？即差别对待是否合理。前者可以从立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践的目的考察；后者主要从立法手段和立法目的之间的关系考察，即“禁止国家权力过度侵害和限制公民的权利和自由”[13]。
首先，立法目的没能说明对律师进行差别对待的合理性。关于设立刑法第306条的目的，1997年3月6日全国人大常委会副委员长王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所做的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中没有提及。但从人大代表张燕律师于2000年提出“建议取消刑法第306条”的议案后，全国人大常委会于2001年作出的答复中可以看出。该答复认为，随着辩护人、诉讼代理人权利的增大，其违法的几率也增大，为了防止辩护人、诉讼代理人的违法行为，有必要设立刑法第306条；而且，第307条与第306条在犯罪客观方面不同，不能合并；对于执法人员以此为根据对律师进行职业报复的问题，[14]则还在研究中。
笔者以为，刑法将一种主体的犯罪特殊化，在普通法条所规定之罪外，以专门的单独条款来规范，应出于两种情况：第一，只有该特殊主体才能实施这一行为，其他人没有条件实施该行为；第二，该特殊主体实施与其它一般主体相同的行为具有更大的社会危害性，普通条款所规定的法定性已经不能涵盖特别法条所规定之罪的处罚要求，需要加重处罚。该罪的犯罪主体，并不应具有唯一性，其他主体如检察官、法官、普通公民都可以成为这一行为的主体。从社会危害性来看，律师实施这一犯罪行为与一般主体实施这种犯罪既没有质的区别，也没有量的差异。尤其是司法人员“执法犯法”的危害性并不比律师“知法犯法”的危害性小。2007年修订后的《律师法》规定，律师是“为当事人提供法律服务的执业人员”。它还规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”《法官法》规定，“法官是依法行使国家审判权的审判人员”，“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务”。《检察官法》规定，“检察官是依法行使国家检察权的检察人员”，“检察官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务”。从上述关于律师、法官、检察官的规定来看，三者作为法律职业共同体，共同承担维护法律尊严和社会公平正义的职责。但三者在其中扮演的角色和作用是不一样的。律师身份经历了从“国家法律工作者”[15]到“社会法律工作者”[16]再到“为当事人提供法律服务的执业人员”的演变，其职责也经历了从“为国家服务”到“为社会服务”再到“为当事人服务”的变化。身份和职责的变化导致其承担的社会责任的变化。律师的职责主要是为当事人提供法律服务，可以说，律师“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”的职责是通过“维护当事人的合法权益”来实现的，“辩护律师的职责只有一个焦点、一项责任和一种忠诚，那便是为我们的当事人服务，而无须多虑由案件本身或我们的辩护行为所引发的任何其他后果。……我们的当事人有权要求我们在法律允许的范围之内寻找并利用一切于他们有利的因素”[17]。而法官和检察官作为行使国家审判权和检察权的司法人员，其主要职责是“忠实执行宪法和法律”，并代表国家行使职权。台湾某学者从辩护人与检察官的区别角度说明了此问题：“辩护人为被告正当利益之保护者，亦即为保护被告之利益而附带协助刑事司法之公正实施，在此意义下，辩护人处于公益地位。然而辩护人之公益地位异于检察官之公益地位，盖检察官为站在具体国家目的之立场为追诉犯罪，借以维持社会秩序，但辩护人仅为保护被告之正当利益，以免无辜之人受国家处罚，或犯轻罪者受罪重之处罚，是其所关心者仅为个人之保护，不在于全社会之保护，由此所见，二者之公益地位所着重者，不完全相同。”[18]从这一意义上说，司法人员“执法犯法”比律师“知法犯法”的社会危害性更大——其执法犯法不仅损害个案中当事人的权利，更会损害司法的公信力。刑法第307条对其妨害作证的行为加重处罚就是明证。
可以说，我国关于以律师为主的辩护和诉讼代理制度的法律，无论是实体法还是程序法，从立法意图上看，都是以对律师职业行为进行规范为主导，而不是对律师权利的保护为主导。从该条的立法背景来看，表现出对辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中能否正确把握其角色的怀疑，通过该法条的威慑作用来规制辩护人、诉讼代理人的行为，客观上的效果可能是以牺牲促进法治文明的在我国目前还不完善的刑事辩护与代理制度尤其是律师刑事辩护制度为相应代价。
由此可见，答复中以律师在实践中有违法行为为由而采取专门立法显然没有论证第306条存在的合理性：在实践中司法人员伪造证据、毁灭证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的违法行为绝不比律师少，且其危害性更大，[19]但刑法并没有对此单独立法而仅仅在第307条中作为加重处罚的情节。因此，从答复中阐明的立法目的来看，无论是从犯罪主体是否唯一，还是从犯罪行为的社会危害性来看，对于律师的差别对待都是不合理的。
其次，给予律师更重的处罚是差别对待的另一表现。一方面，从犯罪构成来看，第307条的成立条件明显高出第306条。一是第306条包括三种犯罪行为，而第307条没有包括“毁灭、伪造证据”；二是第306条规定只要“威胁、引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证即构成犯罪，而第307条则必须达到“以暴力、威胁、贿买等方法阻止作证或者指使他人作伪证”的程度，而前者又是非常主观且随意性非常大的行为，实践中律师多是因此获罪；三是就帮助当事人伪造、毁灭证据而言，第306条中“情节严重”是法定刑升格的条件，而在第307条中“情节严重”是犯罪成立要件。答复认为“刑法对这两条分别加以规定主要是为了区分两罪的特点和界限，保证司法机关准确应用法律，打击犯罪”，恰恰说明立法者对没有必要进行差别对待的律师进行了差别对待且给予了律师更重的处罚。另一方面，第306条中律师“引诱”与司法人员“引诱”的法律后果不同。我国刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”在刑事诉讼法理论上一般将非法收集证据的行为分为两种：逼供和诱供。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定“：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述和以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言不能作为定案的根据。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”刑法第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”可见，我国只把刑讯逼供和暴力取证的行为规定为犯罪，对于司法人员的诱供行为，法院在审理过程中，查证属实后只是对有关供述不予采信，并不认为是犯罪，第307条亦无诱供的规定。而作为法律职业共同体的律师，在调查取证中的引诱行为则被定性为犯罪行为。
综上，对律师单独立法和给予更重的处罚的差别对待是没有合理理由的，构成了对律师的歧视。
（二）刑法第306条对律师的惩罚不符合比例原则
此外，除去刑法第306条本身是否合理不谈，仅从该法条所采用的惩罚手段与所欲达到的目的来看。宪政意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系应坚持的一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯。它包括三项子原则：手段符合目的的妥当性原则、手段所造成的损害最小的必要性原则和手段对个人的损害与产出的社会利益相均衡的原则。而必要性原则更受到各国普遍重视。它要求立法者衡量立法手段和立法目的之间的关系，在法律所确认的侵犯手段能够达到立法目的的前提下，还应选择更为轻缓的措施。在刑法第306条中，从对证据的认定来看，刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。……以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”由此可知，辩护律师所提出的材料在被采纳为证明案件事实的证据以前，都是有待查明其真实性、合法性、关联性的证据材料。伪证最终“面临证据提交和审查环节。如果证据尚未提交就不涉及、不具有证据的法律形式外观，就不能成为最终意义上的证据”[20]。对此控方完全可以在诉讼过程中提出质疑，从而将这一证据材料排除出证据范围。另外，证据分一般性证据和关键性证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，或威胁、引诱证人也有情节轻重之分。针对律师的伪证情节的不同，有不同的处理方法，如律师法第49条规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的。”刑法是其他法律规范的保障法，不可越俎代庖。应当把一般的律师伪证行为交由“律师协会”之类的行业自治组织来处理，只有严重的伪证行为才纳入追究刑事责任的范围。因此，不考虑定案的证据与证据材料、一般性证据与关键性证据的区别，无一例外地将所有伪证行为采用刑法规制，违反了必要性原则。
三、刑法第306条不利于保护律师和被追诉人的人权