安徽省人大常委会


安徽省合同监督条例
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（2003年12月13日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过）


安徽省人民代表大会常务委员会公告 (第八号) 

《安徽省合同监督条例》已经2003年12月13日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过，现予公布，自2004年4月1日起施行。

安徽省人民代表大会常务委员会 
二○○三年十二月十五日

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第一条 为了保护国家利益、社会公共利益和合同当事人的合法权益 ，维护市场经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》和有关法律、行政法规规定，结合本 省实际，制定本条例。

第二条 工商行政管理部门和其他有关行政管理部门在各自的职权范围内，开展合 同指导服务、监督合同格式条款和查处利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为。

第三条 本条例所称格式条款，是指合同一方当事人为了重复 使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 商业广告、通知、声明、店堂告示、单据等内容符合合同要约规定和前款规定的，视为 格式条款。

第四条 工商行政管理部门和其他有关行政管理部门应当依法履行合同监督和服务职责，尊重和保护合同当事人的合法权益。

第五条 地方各级人民政府及其有关部门应当加强合同信用制度建设，倡导合同当事人遵循公平和诚实信用原则，增强社会信用意识。

第六条 工商行政管理部门应当加强合同法律、法规的宣传教育，建立企业信用档案，督促企业建立健全合同管理制度。
工商行政管理部门和其他有关行政管理部门应当根据各自职责，做好信用信息的收集、整 理工作，建立和完善信用信息公开查询系统，向社会提供查询服务，并依法保守当事人的商 业秘密。

第七条 鼓励合同当事人参照各类合同的示范文本订立合同。
有关行政主管部门、行业组织制定的合同示范文本，应当报省工商行政管理部门备案。

第八条 工商行政管理部门负责对合同的格式条款进行监督，其他有关行政管理部门按照各自职责共同做好格式条款监督工作。
公民、法人和其他组织认为格式条款危害国家利益和社会公共利益的，可以向工商行政管理部门和其他有关行政管理部门举报。

第九条 采用格式条款订立合同的，格式条款提供方（以下简称提供 方）应当遵循公平原则依法确定双方当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意 免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

第十条 格式条款不得含有免除提供方下列责任的内容：
（一）造成对方人身伤害的责任；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任；
（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任或者保修责任；
（四） 因违约依法应当承担的违约责任；
（五）依法应当承担的其他责任。

第十一条 格式条款不得含有加重对方下列责任的内容：
（一）违约金或者损害赔偿金超过合理数额；
（二）承担应当由提供方承担的经营风险责任；
（三）违反法律、法规加重对方责任的其他内容。

第十二条 格式条款不得含有排除对方下列主要权利的内容：
（一）依法变更或者解除合同的权利；
（二）请求支付违约金或者请求损害赔偿的权利；
（三）就合同争议提起诉讼的权利；
（四）行使合同解释权的权利；
（五）依法享有的其他主要权利。

第十三条 下列合同采用格式条款的，提供方应当将合同样本在制定后30日内报所在地县级以上地方工商行政管理部门备案：
（一）房屋买卖、租赁及其居间、委托合同；
（二）物业管理、住宅装修装饰合同；
（三）供电、供水、供热、供气合同；
（四）旅游、医疗合同；
（五）有线电视、邮政、电信合同；
（六）消费贷款、人身财产保险合同；
（七）运输合同；
（八）拍卖、典当合同；
（九）省人民政府规定应当备案的含有格式条款的其他合同。
备案的合同样本，提供方需要变更格式条款内容的，应当及时将变更后的合同样本重新报工商行政管理部门备案。 已备案的含格式条款的合同样本，应在其明显位置加注已备案标记。

第十四条 工商行政管理部门发现格式条款违反本条例规定的，应当 书面通知提供方予以修改。提供方对修改意见有异议的，应当自接到修改意见之日起15日内 向工商行政管理部门提出书面意见，并可以要求工商行政管理部门举行听证；提供方未提出 异议的，应当自接到修改意见之日起15日内作出修改，并将修改后的合同样本报工商行政管 理部门备案。

第十五条 提供方对修改格式条款的意见持有异议，工商行政管理部门应当自接到提供方提出异议之日起30日内作出书面答复。
工商行政管理部门的书面答复仍要求提供方修改格式条款的，提供方应当自接到书面通知之 日起30日内对格式条款进行修改，并将修改后的合同样本报工商行政管理部门备案。对经审 查违反本条例有关规定提供方在规定期限内拒不修改的合同样本，工商行政管理部门应当及 时向社会公告审查的有关情况。

第十六条 提供方要求对格式条款举行听证的，工商行政管理部门应当在30日内组 织听证，并在举行听证7日前，将举行听证的时间、地点通知提供方和其他有关当事人。提 供方应当参加听证。
工商行政管理部门组织听证，可以邀请有关行政管理部门、行业组织、消费者协会及其他社会团体、专家学者、消费者代表参加。 提供方不承担听证费用。

第十七条 工商行政管理部门可以根据合同当事人的申请，对合同争议进行调解。

第十八条 合同当事人不得实施下列危害国家利益、社会公共利益的行为：
（一）利用贿赂、欺诈、胁迫的手段订立、履行合同，侵占国家财产；
（二）利用合同恶意串通侵占国家财产；
（三）利用合同低价折股或者无偿、低价转让国有资产；
（四）为共同获取利益而损害公共财物、污染环境、破坏生态；
（五）未经特许而经销国家专营或者特许经营的商品；
（六）擅自变更或者解除国家任务和国家订货；
（七）利用合同倒卖国家禁止或者限制流通物品；
（八） 利用合同违法分包、发包、转包；
（九）利用拍卖、政府采购、招标投标等合同谋取非法利益；
（十）利用合同危害国家利益、社会公共利益的其他行为。

第十九条 合同当事人不得实施下列欺诈行为：
（一）伪造合同或者倒卖合同；
（二）虚构标的、销售渠道或者假称包销、回收产品，诱人签订合同；
（三）虚构合同主体或者盗用、冒用他人名义签订合同；
（四）故意交付部分货物（货款）骗取全部货款（货物），或者骗取货款（货物）但拒不交付货物（货款）；
（五）利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取价款、中介费、立项费、培训费、质量保证金等费用；
（六）定作方无正当理由中止履行合同，骗取定金、质量保证金、履约保证金、预付款、材料款等费用；
（七）为合同提供虚假担保；
（八）无履约能力而与他人订立合同；
（九）其他采用欺诈手段订立或者履行合同的行为。

第二十条 任何单位或者个人不得在知道或者应当知道他人实施本条 例第十八条、第十九条所列违法行为的情况下，为其提供证明、印章、账户、凭证以及其他 便利条件。

第二十一条 工商行政管理部门和其他有关行政管理部门在各自职责范围内查处利用合同实施的违法行为，可以依法行使下列职权：
（一）询问当事人、利害关系人和证明人；
（二）查阅、复制或者暂扣当事人与合同有关的发票、账册、凭证、业务函件和其他有关资料；
（三） 调查利用合同进行的违法行为和与之有关的活动，先行登记保存与违法行为有关的证据和财物；涉嫌无照经营的，可以先行查封、扣押有关的证据和财物；
（四）法律、法规规定的其他职权。

第二十二条 工商行政管理部门和其他有关行政管理部门依法查处利 用合同实施的违法行为时，有关单位和个人应当如实提供有关情况和资料，不得转移、隐匿 、销毁有关证据和财物。
工商行政管理部门和其他有关行政管理部门工作人员行使职权时，应当出示行政执法证件，遵守行政执法程序，并保守当事人的商业秘密。

第二十三条 违反本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定，侵害对方当事人合法权益的，格式条款提供方应当承担相应的法律责任。

第二十四条 违反本条例第十三条规定，应当备案而不备案的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期拒不改正的，可处以500元以上2000元以下的罚款。

第二十五条 违反本条例第十四条、第十五条规定，格式条款提供方 未提出异议又不修改、提出异议未被接受或者经听证后仍被要求修改而拒不修改的，由工商 行政管理部门责令限期改正；逾期不改的，给予警告，并可处1000元以上3000元以下的罚款 。

第二十六条 违反本条例第十八条第（一）项规定的，由工商行政管理部门责令退回所骗财物，处50000元以下的罚款；违反第（七）项规定的，由工商行政管理部门没收物 品，处物品等值20%以下的罚款。
违反本条例第十九条第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项规定的，由工商行政管理部门责令退回所骗财物，或没收非法所得，处30000元以下的罚款。
违反本条例第二十条规定，为采取欺诈手段骗取财物、利用合同倒卖国家禁止或者限制流通 物资提供便利条件的，由工商行政管理部门没收非法所得，没收物品，处50000元以下的罚 款，并可视情节给予通报批评、责令停业整顿的处罚；为其他利用合同进行的违法行为提供 便利条件的，由工商行政管理部门处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过30000元 ，没有违法所得的，处以10000元以下的罚款。
法律、法规对本条例第十八条、第十九条、第二十条所列行为的处罚另有规定的，从其规定。

第二十七条 工商行政管理部门和其他有关行政管理部门在查处利用合同实施的违 法行为时，对违法所得应当依法追缴，并按规定返还有关当事人，或者没收并上缴国库；发 现行为人涉嫌犯罪的，应当依法移送公安、司法机关处理。

第二十八条 含有格式条款的合同样本，备案经审查后，当事人一方以内容 违反法 律、法规的规定向工商行政管理部门提出异议，要求修改格式条款内容未获同意，而给当事 人造成损失的，依法追究有关工商行政管理部门及其工作人员的责任。

第二十九条 工商行政管理部门和其他有关行政管理部门工作人员 在合同监督和服务工作中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部 门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十条 本条例具体应用中的问题由省工商行政管理部门负责解释。

第三十一条 本条例自2004年4月1日起施行。


浅论建设工程中的非法转包及肢解分包

李柯仪


建设工程非法转包或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义变相转包给第三人，长期以来在建设工程实践中较普遍的现象。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包明确规定了适用的原则和效力,但对于工程非法转包，肢解后分包合同处理问题上,仍无较完善的规定,这使在处理这方面纠纷的案件时,缺乏可操作性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对非法转包、分包合同效力、工程价款的取费及处理原则虽然作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实践中往往出现法官之间、法官与律师之间的意见分歧，不利于纠纷的解决。
一、转包、分包和违法肢解分包工程的含义及特点
1、转包、分包及违法肢解分包的含义
转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能，将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。1992年建设部颁布的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条明确规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”所谓的倒手转包也就是在建设工程项目中存在的转包的不良现象。
建设工程的分包是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分，依法发包给其他具有相应资质的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包又称“交钥匙承包”，是指建设工程任务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工。建设工程承包合同是发包人与总承包人或都勘察人、设计人、施工人之间订立的合同，总承包人、勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任。
非法肢解分包，笔者认为是指建设工程承包人，违反法律、法规的规定，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。
1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
转包、分包及违法肢解分包的特点及区别
根据转包和违法肢解分包的含义，笔者认为转包和违法肢解分包具有如下的共同特点：（1）转包人或违法肢解分包人都不履行建设工程合同中规定的由承包人履行的全部义务，包括施工、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。（2）转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系，（原合同主要指发包人与转包或分包人之间的建设工程合同）。由此，因转包或违法肢解分包而产生了两个不同的合同关系。合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别主要有：（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同；而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。（2）前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后，在经发包人同意的情况下，将其承包的一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。而后者是建设工程承包人，在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后，不履行原合同约定的全部建设工程任务，将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后，分别承包给几个承包人完成，这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。（3）前者必须满足以下几个条件：一、分包必须取得发包人的同意；二、分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；四、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。 后者是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人，自已并不实际履行合同约定义务。（4）前者只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务，并向发包人负责，根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。后者的行为是法律所禁止的。
二、非法转包和违法肢解分包的危害性
在建设工程承包合同的实践中，建设工程的转包或肢解后分包的行为具有很大的危害性。主要有以下几个方面：（一）一些建筑企业，利用自已具备相应资质的便利条件，进行投标、竞标，中标后与发包人订立承包合同完成后，将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人，从中牟取不正当利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。（二）工程的非法转包或肢解后分包，事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象，使实际用于工程建设的费用大大削减，最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料；更有甚者，一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的“地下”包工队之手，造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的质量事故，给人民生命财产造成严重的损失。（三）承包人非法转包或肢解后分包，破坏了合同关系的稳定性和严肃性。这种行为有可能导致建设工程管理上的混乱，不能保证建设工程的质是以与安全，容易导致工期延长，增加建设成本，损害建设单位的利益。
三、相关的法律依据及司法解释
1996年4月22日，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中明确规定：总承包单位需将自已承包的某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门依法严肃查处。1998年3月1日实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备个应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条进一步规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
四、值得探讨的与建设工程非法转包、违法分包相关联的问题　　　
1、挂靠经营问题
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费。
由于挂靠所产生的危害性很多， 特别是一些不具备相应资质条件的挂靠人，更容易造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。
关于联合共同承包的问题
《建筑法》第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》也存在相似的规定。但是，“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格，《民法通则》规定的“法人型联营”；因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的，它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人，并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”，同样也不是“合伙型联营”。无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清，界定不明，造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。　　
五、应注重建筑市场中非法转包、肢解分包的法律制度的完善和监督管理力度的加大
尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行为在立法过程中已经引起相关部门的重视，但是在建设工程市场上仍存在大量的非法转包、肢解分包现象。市场监督管理失控的情形，在建筑市场发展的过程中更是时有发生，非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等行为的存在，致使在建设工程施工过程中偷工减料，出现大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程质量事故时有发生，经国家和人民的生命财产造成了重大的损失。破坏了建筑市场正常的生产秩序，侵害了国家和社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至在建筑工程招投标、工程承包过程中，一些人以不正当的手段，进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行贿、提供回扣进行不正当竞争，滋生了腐败。建筑市场的日益发展同时，也呼唤着法律制度的进一步完善，同时在立法上也要加大建筑市场行政监督管理方面的力度。