知识产权侵权促成性事由探究
何培育 重庆大学法学院



关键词: 知识产权侵权/构成要件/促成性事由/阻却性事由/商业利益
内容提要: 知识产权侵权促成性事由，是指不符合知识产权侵权构成要件但因对知识产权人商业利益造成直接损失而由法律明确规定视为侵权的事由。虽然法律规定知识产权侵权促成性事由是对知识产权一般侵权要件的补充，有利于提高知识产权的保护水平，但适用不当也可能成为知识霸权的借口，因此需要在相关的立法中作出明确规定。在认定是否构成知识产权侵权促成性事由时应坚持严格的法定主义。


一、知识产权侵权促成性事由基本理论问题梳理

（一）知识产权侵权促成性事由的含义

知识产权侵权行为，是指行为人实施的加害他人知识产权而应依法承担法律责任的行为。一般知识产权侵权行为的构成要件为：（1）行为人实施了一定的行为；（2）行为人实施的行为侵害了他人的知识产权。如果要求侵权人承担损害赔偿责任，那么需要证明侵权行为人存在“过错”以及发生了“实际损害”。[1]与知识产权侵权构成要件相联系的还有两个概念：阻却性事由和促成性事由。一般而言，一个符合知识产权侵权构成要件且无阻却性事由的行为，应当被认定为知识产权侵权行为。但是，也存在一些例外情形，即一个行为本来没有构成侵权，但鉴于该行为对知识产权人的商业利益影响过大，也可以视为侵权。这些情形或事由就是“知识产权侵权促成性事由”。知识产权侵权促成性事由是指不符合知识产权侵权构成要件但因对知识产权人商业利益造成实质性损害而由法律明确规定视为侵权的情形。[2]按照传统侵权法理论，侵犯财产所有权的行为分为三种类型：（1）干涉所有权人法律地位的行为；（2）对财产进行实体损害的行为；（3）对财产进行功能损害的行为。[3]在知识产权领域，侵权行为主要是指对财产进行实体的损害，也即违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为，具体是指擅自行使他人“权利”的行为。[4]知识产权侵权促成性事由所指向的对象并非擅自行使知识产权人专有权利的行为，而是指原本不应被认定为侵权，但根据民法的公平正义理念以及侵权法的填补损害机能，应当将专有权利控制范围之外但损害知识产权人商业利益的行为视为侵权行为，并对行为人课以侵权责任。

知识产权侵权促成性事由的认定采用的是法律拟制的立法技术，并以“视为侵权”的立法术语为标志。例如，我国台湾地区所谓的“著作权法”第87条第5款规定：“以侵害电脑程式著作财产权之重制物作为营业之使用者……视为侵害著作权”。该立法技术并非现代社会所创设，在古罗马的立法中就存在科尔内利法拟制。[5]法律拟制主要通过“视为”或“按……对待”这样的规范结构来解决规范性安排中的一些操作上的难题，主要是为克服法律的呆板性而采取的一种不以事实为转移的决断性措施。[6]其特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该种规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知X与Y在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对Y赋予与X相同的法律效果。例如，《中华人民共和国民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。美国联邦最高法院大法官本杰明.卡多佐指出：“由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。在此，令我们关注的是只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。一旦拟制被掩藏起来，司法活动的原动力也就被封闭了。”[7]同理，知识产权侵权促成性事由的制度价值也在于调和知识产权立法的局限性与商业秩序维护之间的矛盾，以利于市场竞争主体形成正确的判断和采取正确的行动。虽然法律拟制本身会有扩张的倾向并因此受到学者的广泛质疑，但德国著名法学家耶林曾指出：“这样说是容易的，‘拟制是权宜之计，是科学不应求助的拐杖。’因此马上得出结论：没有拟制，科学照样取得进展。但这是错误的!科学应当借助拟制以避免滑倒，否则干脆别去冒险移步”。[8]由此可见，在当前知识产权基础理论研究尚未取得重大进展的时期，知识产权侵权促成性事由的认定是弥补基础理论之不足、全面保护知识产权的必要手段之一。

（二）知识产权侵权促成性事由的特征

知识产权侵权促成性事由主要具有以下特征：

1.知识产权侵权促成性事由是扩大知识产权侵权行为范围的事由。知识产权侵权构成要件为判断一个行为是否构成知识产权侵权提供了依据，符合侵权构成要件且不存在侵权阻却性事由的行为构成知识产权侵权行为。知识产权侵权促成性事由则是将不符合知识产权侵权构成要件但给知识产权人商业利益造成损失的行为通过法律拟制的手段“视为侵权”，从而扩大了知识产权侵权行为的范围。

2.知识产权侵权促成性事由是法定事由。知识产权侵权促成性事由的认定有助于提高知识产权保护水平，但也可能成为滋生知识霸权的温床。因此，认定是否构成知识产权侵权促成性事由应当坚持法定主义。知识产权侵权促成性事由一般是以法律列举的方式规定，并不包括当事人之间约定的事由。当事人通过意思自治拟制的侵权事由常常构成对强行法以及公平正义原则的违反，因此，当事人无权就知识产权侵权促成性事由进行约定。

3.知识产权侵权促成性事由是行为人承担侵权责任的事由。行为人的行为符合知识产权侵权促成性事由且不存在阻却性事由的，行为人应当承担侵权责任。知识产权侵权促成性事由将原本不构成侵权的行为视为侵权，变更了行为的法律性质，行为人应承担侵权责任。

（三）知识产权侵权促成性事由与阻却性事由之比较

知识产权侵权促成性事由与阻却性事由是一组相对的概念。侵权阻却性事由是指排除符合侵权构成要件行为违法性的事实和理由。王泽鉴先生认为，侵害他人权利的行为原则上莫不违法，唯得因某种事由可阻却其违法性，并指出违法阻却事由的6种常见类型：正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、权利行使与被害人允诺。[9]一般而言，大陆法系国家的法学理论判断一个行为是否构成侵权，需要从构成要件和阻却性事由两个方面进行判断。很多行为虽然符合侵权行为的构成要件，但由于行为本身具有阻却性事由，因此不被认为构成侵权，不承担侵权责任。而知识产权侵权促成性事由的认定，是为了提高知识产权保护水平而建立在知识产权特殊性之上的一项特有制度。知识产权侵权促成性事由与阻却性事由彼此独立又相互统一，均是实现知识产权正当保护价值的重要制度。知识产权侵权促成性事由将不符合知识产权侵权构成要件但直接侵害权利人商业利益的行为视为侵权；而知识产权侵权阻却性事由则基于公共利益的考虑，免除了特定情形下符合知识产权侵权构成要件行为的法律责任。从效力层面看，阻却性事由的效力高于促成性事由的效力。对于符合知识产权侵权促成性事由同时又符合知识产权侵权阻却性事由的行为，因其具备正当性，既不构成侵权行为，也无需承担侵权责任。从制度功能来看，两者均是知识产权法实现正当保护价值的核心内容。填补损害系侵权行为法的基本机能，[10]知识产权侵权促成性事由正是以此作为理论基础的。但是，就知识产权法而言，利益平衡是其宗旨。正是基于利益平衡对知识产权法的重要意义，有学者提出利益平衡是知识产权保护的法律基础，贯穿于知识产权法律制度的始终。[11]由此，知识产权法就产生了合理使用、非自愿许可等侵权阻却性事由。从表面上看，知识产权侵权促成性事由与阻却性事由互相对立，但两种制度分别代表了知识产权法的不同法律理念，即既需要赋予商业利益受损的权利人以救济权，提高知识产权的保护水平，又需要虑及社会公共利益，防止知识霸权。

（四）知识产权侵权促成性事由与间接侵权之比较

知识产权侵权促成性事由与英美法系国家知识产权法中的间接侵权理论存在一定程度的近似。知识产权间接侵权，是指没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或在明知或应知他人即将实施或正在实施“直接”侵权时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。[12]由此可见，设立知识产权侵权促成性事由与间接侵权制度的目的都是为了调整在专有权范围之外侵犯知识产权人合法权益的行为。然而两者之间的本质差异更加明显，这就决定了我国并不适宜引入英美法系国家的间接侵权理论。这是因为：

1.从法律传统上看，间接侵权理论产生于英美法系国家，是从具体案例中产生的法律规范，自始便带有浓厚的普通法色彩。按照古代日耳曼法的观念，在诉讼前客观上并不存在明确的法，法是从案件中被发现的。[13]此种法律传统体现在立法中便表现为知识产权法关于间接侵权的规定大多由零散的“规则”构成，而判定是否构成间接侵权则需要借助这些从不同案例中引申出来的具体“规则”，如从1984年“索尼案”[14]的判决中形成的“实质性非侵权用途”规则。[15]但是，这些规则往往是根据某一具体的案情而产生的，与大陆法系国家的成文法相比，在一定程度上缺乏普遍适用性和稳定性。这一点在“阿莫唱片公司诉纳普斯特案”[16]以及“米高梅等公司诉斯科特案”[17]中得到了印证。在上述一系列的版权间接侵权案例中，每一个案件的争议点都集中在“实质性非侵权用途”规则上，被告无一例外地援引该规则；而法院在确立了“实质性非侵权用途”规则后，又不断地想方设法绕过该规则，使被告最终不能免责。究其原因，英美法系国家的法律传统决定了其难以像大陆法系国家一样娴熟地运用侵权法的丰富理论和统一原则对侵权行为构成要件进行抽象与概括，当新的案例出现时，一些原有的规则被不断修正、废止，而另一些新的规则被法官不断发现。英美法系国家的规则与事实之间存在紧密的联系，其更具操作性、更便于司法适用，也更容易被修正、废止。一言以蔽之，间接侵权理论的价值目标在于调整具体的行为方式或事实场景，而知识产权侵权促成性事由则侧重在传统侵权法理论的基础上发展出一套科学、完整、自洽的制度体系，用于指导立法与司法实践。两种立法取向与两大法系国家的法律传统以及思维习惯保持了各自内在的一致性。

2.从侵权法的体系结构来看，英美法系国家“事实出发型”的诉讼理念导致知识产权法典在对不同知识产权侵权行为的调整上采取平等对待的立法态度，也即直接侵权与间接侵权在知识产权侵权领域是两类并列的侵权行为。而以《德国民法典》为代表的大陆法系国家侵权法体系则存在递进式的逻辑关系，[18]以此体系为基础的知识产权侵权立法表现为以一般侵权为原则，以知识产权侵权促成性事由为例外，只有在不符合知识产权侵权构成要件的情况下才援引知识产权侵权促成性事由的法律规定，这种立法模式符合法律制定的科学性原则，便于法律适用。

（五）知识产权侵权促成性事由之制度价值

知识产权侵权促成性事由是对知识产权一般侵权要件的补充，这有力地提高了知识产权保护水平。判断知识产权保护标准是过高还是过低都必须以正当性标准作为参照。按照矫正正义的理论，侵权责任法本质上属于非自愿性的交往准则。申言之，侵权责任法是调整当事人因侵权行为造成利益失衡结果的法律。非自愿的交往规则要求，侵害他人利益的人应当受到惩罚，受害人应当恢复失去的东西。矫正正义强调形式公平，对不同的权利同等保护，并以矫正损害为主旨。[19]就知识产权保护水平而言，正当性标准着重考察知识产权侵权救济的全面性与适当性，以知识产权侵权责任制度为考察的核心。德国思想家施密特认为：“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是漂浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[20]

“有损害必有救济”是法律正义在侵权责任法中的具体要求。判断知识产权保护水平是否符合正当性标准，应当以知识产权人的商业利益受到损害后能否得到及时、全面补偿为重要指标。当前知识产权侵权行为构成要件仅能解决侵犯专有权利的侵权行为的认定，对专有权利范围之外但对知识产权人商业利益造成损害的情形无法适用。作为知识产权法哲学基础的激励论要求对知识产权进行全面的保护，在知识产权人面临不构成一般侵权但对其商业利益造成严重损害的情形时，应当赋予权利人主张知识产权侵权促成性事由的救济权利。知识产权侵权促成性事由通过法律拟制手段将上述情形视为侵权，促使知识产权保护水平提高到一个新的阶段。

二、知识产权侵权促成性事由的法律适用

（一）知识产权侵权促成性事由的适用条件

知识产权侵权促成性事由的适用应具备以下条件：
职工，只有职工才是工会组织活力的源泉——漫谈工会组建工作

张喜亮


　　众所周知，改革开放以来，向市场经济的转型时期，中国的工会也迎来了许多新的挑战。提高工会的组织率、确保工会经费的收缴，这是各级总工会无法回避的现实问题。与税务部门合作，一些地方总工会委托税务部门代收工会经费。这种做法可谓一举多得。一方面可以确保工会经费如期足额上解；另一方面加收工会组建筹备金，亦可促使那些尚未建立工会的用人单位件尽快成立工会。有的地方总工会为了使这项工作积极作用发挥得更好，还实行了成立工会给予经费反拨的鼓励措施。这项措施的正面效果应当说是显而易见的。
　　毋庸置疑，这种由税务部门代收工会经费和工会组建筹备金的做法，是一种适应特殊时代背景而具有中国特色的大胆尝试。新生事物总会出现这样或那样的问题。一些用人单位包括改制后的国有企业、事业单位和非公有制单位，他们或是迫于某种压力，或是为了某种利益而草率地组建工会。所谓迫于某种压力，就是指一些用人单位对缴纳成立工会的“筹备金”的压力。一些用人单位本没有工会或者对成立工会有某种抵触情绪而不愿意成立工会，迫于税务部门代收“筹备金”而不得不考虑工会组建的问题。所谓出于某种利益，就是指一些用人单位为了获得上级工会反拨的部分经费，而草率成立虚假工会。
　　值得注意的是，在看到工会经费由税务部门代收并且增加工会组建筹备金和上级总工会反拨经费鼓励措施取得的显著成绩的同时，也应当看到，这些措施存在的漏洞被一些用人单位恶意利用的问题。
　　从上级工会而言，对于各用人单位成立工会组织都必须严格进行审查，帮助用人单位的职工建立健全工会组织体系和规章制度。按照工会法和工会章程的规定，在我国境内的任何用人单位，职工组建工会都必须报地方总工会批准，未经报批的均是非法组织。由此，各级总工会都必须认真负起责任来，对本地方用人单位职工所成立的工会组织进行认真审核，对于不符合工会法和工会章程的，应当予以指导和帮助。审核内容的关键是会员，即究竟是否有职工自愿申请。中国工会是职工自愿结合的群众组织，所以职工的申请是关键。不仅要审核申请加入工会的职工的人数，更要审核其申请书，从中看到申请加入工会组织的职工对工会认识程度。同时还有注意审核其是否制定了工会工作的规章制度，审核这些规章制度是否符合工会法和工会章程以及企业工会工作条例的规定。这些年工会的组建率确实有了较大的提高，但是，也确实存在建会质量不高的问题。追求数量、忽略质量，所谓“先搭台后唱戏”的观点，是新建工会组织质量不高的根本原因之一。一些工会干部把建会的重心不是放在职工身上而是一味地对用人单位即“老板”进行所谓“公关”。诚然，“老板”同意，工会组建就顺利，但是，工会的根本不是在于“老板”的恩准，而是在于职工的自愿。
　　从用人单位而言，必须充分认识到工会本质，建立确有其用的工会组织才能保证劳动关系的和谐稳定。建立工会，这不是用人单位管理方的事情，而是职工自己的权利。我国劳动法、工会法、工会章程都明确规定，职工有权组织和参加工会；用人单位则必须保障职工行使这项权利。迫于组建工会筹备金的压力或是为了套取上级工会反拨经费而草率成立的工会组织，往往会适得其反即一旦会员不承认这个所谓的工会或者是上级工会发现这个所谓的工会组织并非真正的工会，那么就可能出现较大的麻烦。如果用人单位对由税务部门代收组建工会筹备金的做法有异议，应当通过法律等正式渠道提出自己的诉求。如果仅仅是为了套取上级工会反拨的经费，那么，必须将这些经费用于职工的活动，否则必将承担相应的责任直至被追究法律责任。问题的关键是，这样虚假的工会对用人单位而言，不但没有任何积极意义，还可能有相反的作用。工会是职工自愿结合的组织，真正的工会在用人单位中有着化解劳资纠纷、构建和谐的劳动关系从而降低劳动力成本的作用。成立虚假的工会，不但不能发挥其应有的作用，反而还会引发劳资纠纷，影响工作效率，增加劳动力管理的成本。
　　既然工会是职工自愿结合的群众组织，那么，就应当发挥职工的作用。各地方总工会应当与新建工会的职工和会员建立起紧密的联系，通过职工和会员的评价来考核该用人单位的工会组织。用人单位是否严格地按照工会法的规定保证了员工参加和组织工会的权利，是否为工会活动提供了必要的条件，工会经费是否被全部用于服务职工了等等，上级工会接受职工和会员的举报，发现问题必须及时果断地采取措施予以处理，确保职工和会员的充分行使其组建工会的权利，确保工会能够充分发挥作用。
　　亡羊补牢并非不明智，发展总是在不断修正错误的过程中实现的。问题的关键是，各级总工会的领导干部，究竟是否有勇气面对这些在探索中发现的问题，而又有魄力去解决这些问题。无论是各级总工会还是用人单位，都必须充分认识到保证职工组建工会的权利是其法定的义务，深刻地认识工会组织在用人单位和社会生活中真正的意义。那种虚假的工会不能切实地发挥其在协调劳资关系中的作用，反而会损害中国工会在职工中乃至于在国际上的形象。职工是工会的主体，“工会组织职工建、工会工作职工干”。职工，只有职工才是工会组织活力的源泉。